L’indipendenza del mediatore

Sia nel FTS, che nella FTM e nella PAM è prevista la presenza di un funzionario del Fisco come terza parte indipendente. Si tratta di solito un dipendente della Divisione Appello.

Nell’arbitrato, invece, è possibile scegliere un arbitro esterno (ossia non appartenente all’IRS); tale possibilità è, inoltre, prevista anche nella PAM, ma in tal caso il mediatore esterno coopera necessariamente con un mediatore interno.

Il costo dei mediatori esterni è in entrambi i casi sostenuto dal contribuente. Il costo di un mediatore interno invece, negli Stati Uniti, così come in Italia, è a carico delle autorità fiscali. Il mediatore interno nella procedura PAM - ma non nel FTS e nella FTM - è scelto congiuntamente dalle parti nel corso della prima consultazione, nell’ambito di un elenco di mediatori.

Al fine di garantire l’indipendenza del mediatore interno, questa soluzione appare migliore rispetto a quella adottata dall’ordinamento interno, in cui il mediatore viene designato dall’Amministrazione fiscale, prevedendo quale unica garanzia di terzietà l’appartenenza ad area diversa da quella che ha adottato l’atto contestato.

Peraltro, quale ulteriore garanzia dell’indipendenza dei mediatori interni negli Stati Uniti si applica, in sede di impugnazione, il divieto di comunicazioni ex parte, che vieta ai dipendenti della Divisione Appello di consultarsi con altri dipendenti dell’IRS, senza la presenza del contribuente.

Il suddetto divieto si estende ai mediatori che operano con la procedura PAM, ma non trova applicazione nel FTS e nella FTM.

In tali casi, l’opportunità di una comunicazione ex parte è rimessa al mediatore dipendente della Divisione Appello e ciò sembra contraddittorio.

Si deve aver presente che un divieto di comunicazione ex parte è sconosciuto al nostro ordinamento sebbene, ad avviso di chi scrive, potrebbe risultare utile considerare ipotesi in cui stabilire tale limitazione, al fine di migliorare la percezione dei contribuenti sull’indipendenza dei funzionari che gestiscono la procedura di mediazione.

Peraltro, con riguardo all’indipendenza dei mediatori negli Stati Uniti, deve aversi presente che mentre nella fase pilota della mediazione (antecedente all’introduzione della PAM) era possibile per i contribuenti optare per un mediatore esterno, terminato il progetto pilota, si scelse, invece, che nelle procedure FTS e FTM ci si potesse avvalere esclusivamente di mediatori interni.

La possibilità di avvalersi solo di mediatori interni negli U.S.A., come in Italia, è fortemente criticata da parte della dottrina, che evidenzia una presunta mancanza di indipendenza degli stessi.

Secondo altro orientamento174, tuttavia, l’uso dei mediatori interni negli Stati Uniti è necessario al fine di assicurare il successo della procedura. I mediatori esterni, infatti, rallenterebbero la mediazione fiscale a causa della scarsa conoscenza della materia.

In senso opposto, si evidenzia che un mediatore esterno, oltre alla conoscenza delle tecniche facilitative della composizione dei conflitti, può anche avere una buona competenza in materia fiscale.

Per la tesi avversa175, invece, l’esperienza dei mediatori interni, dovrebbe indurre a preferire sempre quest’ultimi in luogo di quelli esterni, giacché i dubbi sulla loro neutralità risultano del tutto privi di fondamento.

174 A. WEI, 2000, Can mediation be the answer to taxpayers’ woes?: An

examination of the Internal Revenue Service’s mediation program, Ohio State Journal on Dispute Resolution, Vol 15 No 2, p 552.

175 D. PARSLY, The Internal Revenue Service and Alternative Dispute Resolution:

Vari studi, infatti, hanno dimostrato che i mediatori interni operano in modo equo, aperto ed imparziale e che le parti di una mediazione generalmente sono molto soddisfatte del processo di mediazione176.

Questi argomenti convincono parzialmente altra parte della dottrina 177 secondo cui, avendo i mediatori interni un potere discrezionale più ampio rispetto a quelli esterni, ciò giustificherebbe la soddisfazione dei contribuenti interessati per l’operato dei mediatori appartenenti alla Divisione Appello.

Viene rimarcato, inoltre, come lo studio non abbia invero dimostrato che le parti che si sono avvalse di un mediatore interno non abbiano avvertito la parzialità o l’ingiustizia dell’operato di tale mediatore. Inoltre, lo studio de quo viene contestato poiché le parti non avevano alcun termine di paragone, non potendo l’operato del mediatore interno essere confrontato con quello di un mediatore esterno.

Di contro, viene evidenziato178 che l’uso di un mediatore interno non ha alcun impatto negativo sulla velocità di risoluzione della controversia.

Nello studio condotto dai ricercatori americani, infatti, dei 101 mediatori utilizzati nella PAM fino al 30 settembre 2004, 58 erano interni e 43 esterni, eppure mentre nelle due liti con un mediatore esterno, una sola di esse è stata risolta, nelle 13 liti con un solo

176 P.J. GARDINER, The Overall Independence of the Office of Appeals Appears to

Be Sufficient, september 2005, <www.tigta.gov>, p. 10.

177 G.P. MATHEWS, Using negotiation, mediation and arbitration to resolve IRS

taxpayer disputes, cit., p. 709 e ss.

178 P.F. OLSON e D.B. ROBISON, Recently Developed IRS Audit and Dispute

mediatore interno, ben 12 dei 13 casi sono state concluse per mezzo di un accordo179 .

Ex adverso, si è rilevato che i succitati dati relativi ai tassi di

soluzione delle controversie debbano essere considerati necessariamente non rappresentativi, poiché aventi ad oggetto un numero eccessivamente esiguo di liti, con la conseguenza che non si può dar atto dei molteplici fattori che contribuiscono al successo di una definizione concordata di un contenzioso quali, ad esempio, la complessità del caso.