Posizione del mediatore

I mediatori svolgono in Canada, come negli Stati Uniti, di solito un’altra professione, come ad esempio lo psicologo, l’avvocato, ingegnere e così via. Per questa ragione, l’azione di mediatori in Canada non è istituzionalizzata e dunque non è legalmente regolamentata e protetta. Ciò significa che in base alla legge di diritto comune i mediatori non sono esclusi da responsabilità281.

I mediatori potrebbero dunque operare in modo erroneo ma non è prevista un’esclusione di responsabilità per gli errori commessi nell’esercizio della professione, analogamente a quanto avviene per i

280 D. BENTLEY, cit., p. 130.

281 L. SCHULZ, Mediator Liability in Canada: An examination of Emerging

giudici e gli arbitri282. In linea di principio, tale irresponsabilità è prevista solo in relazione alle decisioni adottate da un giudice, conseguentemente l’estensione dell’irresponsabilità ai cd. quasi-giudici, è stata oggetto di un vivace dibattito in Canada.

In particolare, si ricorda il caso Condessa Z Holdings Ltd vs

Rusnak283, in cui venne dichiarata l’irresponsabilità del giudice cautelare, in quanto gli errori contestatigli erano stati commessi nell’esercizio della sua funzione giurisdizionale.

Tale decisione, in particolare, venne contestata da autorevole dottrina284 evidenziando che un giudice cautelare non svolge alcuna funzione decisionale e si rivolge alle parti perché addivengano ad un accordo in modo da risolvere la controversia o a limitare il numero di questioni in contestazione.

Tale tesi ritiene che il caso Condessa Z Holdings Ltd vs Rusnak sia rilevante perché da esso può ricavarsi (indirettamente) il principio secondo cui i mediatori nominati dalla Corte siano da assimilare agli organi giurisdizionali, svolgendo gli stessi una funzione simile a quella di un giudice in giudizio285. La dottrina canadese ha inoltre sostenuto che i mediatori esplicano una importante funzione sociale che richiede un alto grado di indipendenza e la responsabilità non

282G.W. ADAMS, Mediating Justice: Legal Dispute Negotiations, Toronto: CCH

Canadian Limited 2003, p. 279.

283 Condessa Z Holdings Ltd versus Rusnak, Court of Appeal for Saskatchewan 1993; Doc. n. 84, 1988 of D.I.R. (4th) 96, p. 121

284 G.W. ADAMS, cit. secondo cui «The era of the passive trial judge who takes no

interest in the dossiers until it is set down for trial is gone. We have a new player in the litigation process – a pre-trial judge with the power to effect the result – a person who can achieve a settlement. The pre-trial judge is a mediator and may play an active role in the dispute resolution process which is but another step in the process. The result is a “settlement, or if not, a clarification of issue, and not a decision” in the traditional sense, but nevertheless, the judge is performing a judicial function. This role is a departure from the traditional adversarial role of the parties; but is nevertheless a judicial role. The pre-trial judge conducting a pre-trial conference is engaged in a judicial function».

285 A.J. STITT, Alternative Dispute Resolution Practice Manual, North York: CCH

deve essere compromessa dal timore di un’eventuale responsabilità. A sostegno di tale posizione, viene fatto riferimento a quanto affermato dalla giurisprudenza americana che assimila la mediazione alla decisione giurisdizionale286.

Tali considerazioni sono state recepite dalla Corte distrettuale che ha ritenuto che l’irresponsabilità dei giudici possa essere estesa anche ai mediatori. Ciò in quanto, secondo la concezione di Adams287, nella mediazione valutativa, il mediatore può esprimere un giudizio sostanziale in merito ad alcune posizioni prospettate dalle parti.

In Italia, come è noto, è espressamente prevista l’irresponsabilità dei mediatori, che sono però funzionari interni all’Amministrazione fiscale. In Canada, invece, il caso Condessa Z Holdings Ltd vs Rusnak non ha ancora portato ad un orientamento giurisprudenziale consolidato che escluda la responsabilità professionale per i mediatori nominati dalla Corte288. Tuttavia, si tratta di una questione di rilievo che influenza il successo della mediazione nel sistema giuridico.

A causa dell’introduzione di mediatori nominati dal tribunale e / o dei mediatori giudiziari, la mediazione può essere gestita da una diversità di soggetti (operando sia in qualità di giudice che di mediatore), con conseguente possibilità di confusione su chi ed a che titolo tali soggetti operino e di quali siano i diritti di cui dispongano289.

286 Ex multis, nel caso Wagshal versus Foster, 28 F. 3d 1249, 307 U.S. App. D.C.

382 (D.C. Cir. 1994) venne affermato che «Although a mediator or case evaluator makes no final adjudication, he must often be the bearer of unpleasant news – that a claim or defense may be far weaker than the parties supposed. Especially as the losing party will be blocked by judicial immunity from suing the judge, there may be great temptation to sue the messenger whose words foreshadowed the final loss».

287 G.W. ADAMS, cit.

288Si veda The Queen's Brench Mediation Amendement Act S.S. 1994 e The Queen’s

Brench Revision s.s. 1998, Saskatchewan Farm Security Act, The Small Claims Act S.S. 1997 nel Yukon’s mediation Board Act.

289 G.A. CHORNESKI, C.E. Hart, Bypass Court, Toronto & Vancouver,

Nel decidere chi avrebbe dovuto essere escluso dalla responsabilità professionale per gli errori commessi nell’esercizio delle proprie funzioni, in Canada doveva essere fatta una scelta distinguendo tra:

 i mediatori nominati dalla Corte o dal tribunale e gli altri mediatori;

 i magistrati e i giudici che gestiscono la procedura di mediazione e i giudici che non svolgono tale compito.

Inoltre, si sarebbe potuto distinguere anche in base al ruolo del mediatore nella procedura, ossia tra mediazione facilitativa e valutativa.

Ciò in quanto, sebbene la giurisprudenza canadese reputi di aver operato una buona scelta nel correlare l’irresponsabilità alla funzione del giudice e di non concederla ai mediatori, invero, il ruolo di un mediatore e di un giudice in tale sistema giuridico possono facilmente sovrapporsi con tutte le conseguenze legali.