Riservatezza della procedura

Un’ulteriore problematica affrontata dalla dottrina olandese attiene alla garanzia che la riservatezza delle informazioni rivelate durante la mediazione fiscale sia assicurata.

In particolare, la riservatezza durante la procedura di mediazione può essere definita come la garanzia che le parti hanno di comunicare senza che le informazioni vengano utilizzate contro di loro, in una fase successiva. La riservatezza mira, dunque, a che i veri interessi delle parti possano emergere con maggiore facilità.

In Olanda, tuttavia, la previsione di riservatezza nella procedura di mediazione sembra porsi in conflitto con la legge sull’Open

Governement (WOB356 ), sancita all’art. 110 della Costituzione

olandese, secondo cui le decisioni degli enti pubblici dovrebbero sempre essere chiare e trasparenti

354 <www.vfmmediator.nl/publicatiemap/Brief_aan_Eerste_Kamer_der_Staten-Generaal_12-09- 2007.PDF> e R. VOS, Mediation in belastingzaken: Er kan nog veel meer als we het willen,, Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2007/7, p. 24.

355 Versterkingfiscalerechtshandhaving (nr. 30 322) in EERSTE KAMER,

dichiarazione del staatssecretaris del 12 settembre 2007.

356 WOB è l’acronimo di Wet openbaarheid van bestuur, con cui si intende una modalità di esercizio del potere, a livello sia centrale che locale, basato su modelli che consentono alle amministrazioni di essere “aperte” e “trasparenti” nei confronti dei cittadini.

Quest’ultima regola risulta, infatti, difficilmente conciliabile con la previsione di riservatezza durante la fase di mediazione, volta a far sì che le parti siano in grado di parlare e negoziare liberamente.

Al riguardo, secondo autorevole dottrina357 il conflitto tra norme va risolto in applicazione del principio lex specialis derogat legi

generali, per cui la riservatezza di cui all’art. 2, par. 5 dell’AWB358 e la riservatezza prevista durante la mediazione sarebbero cedevoli rispetto alla trasparenza imposta dalla WOB.

In sostanza, tale tesi propende per una soluzione analoga a quella che, come si è avuto modo di vedere359, è stata adottata negli Stati Uniti, nei quali è stata prevista una deroga alla riservatezza delle informazioni fornite durante la mediazione fiscale.

Quanto alla giurisprudenza olandese, leading case cui far riferimento nel bilanciamento tra la legge WOB e le esigenze tutelate da un accordo di riservatezza è il caso esaminato dalla Corte distrettuale di Assen del 31 marzo del 2009360.

In particolare, in quell’occasione la Corte statuì dovessero essere presi in considerazione solo gli interessi rilevanti alla base della richiesta WOB per valutare, a seguito di un bilanciamento degli interessi coinvolti, se le informazioni potessero essere fornite o se, all’opposto, sussistesse un impedimento assoluto o relativo alla loro rivelazione.

Da tale decisione deriva, dunque, che nell’ambito di applicazione della legge WOB rientrano sia i documenti esibiti dalle parti nel corso di una mediazione che le relazioni del mediatore, con la conseguenza che, durante la procedura di mediazione, le parti devono

357 H. MONTRÉE e A. OOSTERMAN, Mediation en vertrouwelijkheid, Den Haag:

Sdu Uitgevers 2009, p. 137.

358 Legge generale amministrativa.

359 Cfr. par. 2.4.3.

360Rechtbank Assend del 31 marzo 2009, Kenmerk: 08/232Wob, LJN BH9172, TijdschriftvoorConflicthantering, 2009, nr. 6, p. 4.

aver presente che la riservatezza pattuita nell’accordo standard risulta cedevole nei confronti della legge WOB.

Ad ogni modo, deve aversi presente che l’accordo di mediazione seriale con l’Amministrazione, rinviando all’art. 67 della legge generale sulle imposte statali (AWR)361, consente di evitare che, in applicazione della legge WOB, vengano fornite informazioni sui singoli contribuenti. Inoltre, la prevalenza dell’art. 67 AWR, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2008, sulla legge WOB, è stata confermata dal Consiglio di Stato, che ha ritenuto si sia in presenza di un regime informativo straordinario362.

Conseguentemente, in Olanda, il sistema di esenzione di cui all’art. 67, comma 3 AWR determina che le disposizioni sulla segretezza dell’imposizione fiscale abbiano la precedenza rispetto alle regole generali della WOB, in quanto in rapporto di specialità, evitando che le informazioni sui singoli contribuenti possano essere fornite a terzi.

Dunque, la riservatezza è assicurata nel diritto tributario olandese, ai sensi dell’articolo 67 AWR, che trova applicazione anche in materia di mediazione. Deve però aversi presente che l’obbligo di riservatezza di cui all’art. 67 AWR non si applica in ogni caso: le informazioni possono essere infatti condivise tra i funzionari del Fisco all’interno delle Amministrazioni fiscali di appartenenza, a condizione che esse risultino necessarie per l’attuazione della riscossione delle imposte statali.

Inoltre, l’art. 67 AWR non si applica in ulteriori ipotesi: le situazioni in cui vi è un obbligo di legge alla divulgazione (articolo 67, comma 2 bis AWR), le ipotesi in cui la divulgazione è necessaria

361 AWR è l’acronimo di Algemene wet inzake rijksbelastingen. si tratta della legge

generale sulle imposte statali che prevede la riservatezza in materia fiscale.

362 Decisione del Consiglio di Stato (Raad van State) del 14 aprile 2010, nr.

per il corretto svolgimento di una pubblica funzione amministrativa (art. 67, comma 2 ter AWR)363.

Peraltro, il Ministro delle Finanze, ai sensi dell'art. 67, comma 3 AWR, ha il potere di concedere l’esenzione dalla riservatezza: tale deroga è concessa se la trasmissione dei dati è necessaria per il corretto esercizio del potere pubblico o per casi fortuiti o imprevisti o dove la fornitura di dati è ritenuta indispensabile.

Si pone pertanto il problema del se sia coperta da riservatezza la dichiarazione effettuata da un contribuente durante una mediazione, in cui egli ammetta di aver commesso un reato.

Invero, se si tratta di reati gravi, il mediatore è tenuto, al pari di tutti i cittadini, a farne denuncia ai sensi dell’art. 160 del codice penale olandese: di conseguenza, se l’illecito consiste, ad esempio, nell’aver accettato tangenti, l’obbligo di denuncia, di cui all’art. 162 c.p., ha la precedenza rispetto al segreto fiscale di cui all’art. 67 AWR.

Per i reati minori, del resto, i funzionari sono esentanti dall’obbligo di riservatezza, potendo provvedere spontaneamente a denunciarli al pubblico ministero. Inoltre, in base all’art. 162, comma 1 quater c.p. un funzionario è tenuto a dichiarare se, nell’esercizio delle sue funzioni, viene a conoscenza di un reato.

In sostanza, il mediatore olandese essendo un funzionario del Fisco, in linea di principio, sarebbe tenuto al rispetto di tale regola, tuttavia, in qualità di mediatore interno è chiamato, contemporaneamente, a garantire la riservatezza della mediazione.

363 Inoltre, il sistema giuridico olandese ha circa trenta leggi che prevedono il segreto professionale, tra cui, a titolo esemplificativo, si ricorda, la legge a tutela delle informazioni necessarie per la corretta esecuzione del credito ipotecario (Woz), il decreto sui diritti di assistenza sanitaria, il decreto sul contributo di assistenza, ecc.

Ne deriva che, avendo in ipotesi di reati lievi, il funzionario una mera facoltà di denuncia, di prassi, preferisce tutelare la riservatezza della mediazione.

Con riferimento all’ordinamento italiano, come visto364, la tutela della riservatezza nella procedura di mediazione tributaria, contrariamente a quanto avviene nella mediazione civile e commerciale, non è oggetto di disciplina da parte dell’art. 17 bis del D.lgs n. 546 del 1992.

In merito, invece, al fine di garantire una maggiore efficacia della mediazione, sarebbe opportuna un’espressa previsione di legge, in modo analogo a quanto accade negli ordinamenti stranieri.

Nelle more, peraltro, pare preferibile ritenere applicabile ai mediatori interni l’art. 220 c.p.p. sul segreto professionale, con prevalenza sull’art. 331 c.c.p., prevedente l’obbligo denuncia di reato da parte dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio.

In tal modo, infatti, verrebbe assicurata la riservatezza delle dichiarazioni rese o acquisite durante la procedura di mediazione da parte dei funzionari che la gestiscono.

L’analisi comparativa, infatti, ha evidenziato la necessità di una disciplina che assicuri, da un lato, che le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite durante il procedimento di mediazione non possano essere utilizzate, nel successivo giudizio innanzi alle Commissioni tributarie e dall’altro, che gli Uffici non possano avvalersi di tali informazioni per l’emanazione di atti inerenti l’attività accertativa, delle annualità successive o precedenti non prescritte.

4.4.2 L’indipendenza del mediatore

Altra tematica molto discussa dalla dottrina olandese, al pari di quanto accaduto nel diritto interno, attiene alla necessità di un mediatore esterno, a garanzia dell’indipendenza di tale soggetto.

Al riguardo, nella mediazione-pilota da parte delle autorità fiscali olandesi venne effettuata una valutazione sulla soddisfazione dei contribuenti in relazione ai mediatori interni ed esterni365.

In particolare, nel suddetto progetto pilota vennero utilizzati sia mediatori interni che esterni, entrambi valutati con un’indagine realizzata dopo il completamento della mediazione.

Di grande interesse appaiono i risultati del suddetto sondaggio di gradimento sull’operato di mediatori interni ed esterni che evidenziò, in linea di massima, un eguale gradimento tra le due tipologie di mediatori (specificamente, il mediatore interno venne valutato solo 0,2 punti in più rispetto al mediatore esterno).

Tali valutazioni, peraltro, sembrano corrispondere ai risultati dell’analoga ricerca effettuata negli Stati Uniti, in cui l’indipendenza e la correttezza dell’operato di tali mediatori venne valutato (in una scala da 0 a 5) 4,13.

Si tratta di dati che, ad avviso di chi scrive, dovrebbero essere prese in considerazione anche in Italia, ogniqualvolta si propone di introdurre mediatori esterni a garanzia di un’effettiva indipendenza di tali soggetti dai soggetti accertatori.

Difatti, gli studi empirici effettuati all’estero dimostrano che l’uso di un mediatore interno non comporta alcun effetto negativo, risultando la mediazione egualmente efficace.

365 Belastingdienst/Centrum voor proces en productontwikkeling Sector Onderzoek

en Marketing, Pilot Mediation, Deelevaluatie mediations, Utrecht gennaio 2005, p.

Di conseguenza, se conformemente ai risultati delle ricerche effettuate negli Stati Uniti e durante il progetto pilota olandese, la mediazione fiscale ha i medesimi effetti positivi, a prescindere dalla posizione rivestita dal mediatore (interno o esterno), appare preferibile, dato il notevole risparmio in termini di costi che tale scelta comporta, che a gestire tale procedura siano funzionari interni all’Amministrazione finanziaria.

Piuttosto, per garantire un’adeguata competenza dei funzionari preposti a gestire tale fase amministrativa pre-contenziosa, occorrerebbe assicurare un’adeguata formazione degli stessi sulle tecniche di soluzione dei conflitti, prevedendo una ripartizione di competenze per materie.

In tal modo, la mediazione verrebbe gestita da funzionari specializzati in singoli tributi, con possibilità di cogestione della procedura da parte di più funzionari, in casi di notevole complessità.

4.5 Orientamenti dottrinali sull’efficacia della