L’autodeterminazione

La mediazione è una forma di risoluzione alternativa dei conflitti, in cui il mediatore non ha potere di decisione sulla lite, che resta affidata alla disponibilità delle parti156.

Quest’ultime invero, sono considerate dall’ordinamento statunitense (sufficientemente) competenti e capaci di stabilire quali sia la soluzione maggiormente rispondente ai loro interessi, presumendosi che la capacità che esse hanno di individuare una risoluzione al conflitto per esse vantaggiosa, sia maggiore di quella di cui disporrebbe una parte terza.

Il mediatore pertanto, non determina la soluzione del conflitto, ma facilita la comunicazione e la negoziazione tra le parti, affinché siano esse ad addivenire alla sua soluzione. Essendo tale aspetto un elemento imprescindibile della mediazione, rientrano in tale procedura il FTS (nelle ipotesi in cui il mediatore si limiti a svolgere un ruolo di facilitatore), la PAM, la FTM e la mediazione in sede di impugnazione, mentre in essa non è ricompreso l’arbitrato, sia istaurato a seguito di ricorso che nella fase di appello, poiché in tale procedura viene resa una decisione sulla lite.

Pur essendo l’arbitrato una procedura di ADR, dunque, esso non costituirà oggetto di analisi per tale motivo.

Una delle differenze più evidenti nell’applicazione della mediazione prevista negli USA rispetto all’Italia, è data dalla circostanza che la mediazione negli Stati Uniti spesso viene utilizzata per la soluzione di controversie fiscali di notevole valore.

Di contro, nel nostro Paese, la mediazione fiscale è prevista solo per controversie che non superino i 20.000 €. 157

156 S.L. CUSHNER, Mediation in the United States, in The Arbitration and Dispute

Negli Stati Uniti, invece, la mediazione in Appello viene utilizzata principalmente solo in casi in cui la controversia superi i 10 milioni di dollari. In tale Stato, inizialmente, la possibilità di valersi della mediazione era data solo alle imprese per controversie di notevole valore e aventi ad oggetto questioni puramente contabili. Ciò in quanto, mentre tali controversie comportano per l’IRS notevoli costi processuali, nelle controversie di scarso valore, il costo del mediatore potrebbe superare il valore economico della controversia158.

Questa è la ragione per cui, anche attualmente, la mediazione presso la Tax Court è utilizzata esclusivamente per controversie di valore considerevole.

Pertanto, anche se per valersi della PAM non è più applicabile il requisito di valore della controversia (che doveva essere pari o superiore a 10 milioni di dollari), negli Stati Uniti (ed in specie in Canada) sia la PAM, che il FTS, nonché la mediazione da parte della Corte fiscale continuano ad essere utilizzati quasi esclusivamente per controversie di importo elevato.

Altro aspetto indagato dalla dottrina con riguardo all’autodeterminazione delle parti, afferisce all’equilibrio tra esse, quale requisito indispensabile perché l’autodeterminazione non sia meramente formale.

157 Una soluzione analoga a quella adottata dall’Italia è prevista anche in altri Paesi europei (vedi capitolo 4). Nei Paesi Bassi, ad esempio, le controversie più rilevanti non possono essere oggetto di mediazione, poiché le controversie per essere mediabili devono avere importi in contestazione non superiori ai € 1000, ove il contribuente sia una piccola impresa, mentre l’importo può arrivare fino a € 50 000, ove la lite riguardi le grandi imprese.

158 Report of the Chairman, Subcommittee on Oversight, Committee on Ways and Means, House of Representatives, Internal Revenue Service, IRS Initiatives to Resolve Disputes Over Tax Liabilities, Maggio 1997.

Al riguardo, autorevole tesi159 ha rilevato che un equilibrio non uniforme del potere delle parti non favorisce il ricorso alla mediazione.

Secondo tale orientamento, poiché in un contenzioso fiscale con l’Amministrazione, spesso l’autorità fiscale è in una posizione di supremazia nei confronti dei contribuenti, la procedura di mediazione risulta essere più utile nelle controversie di ragguardevole valore, caratterizzate da una più equa parità tra le parti.

Ciò in quanto, se nel conflitto una delle parti ha la sensazione di essere “debole”, reputando di non essere in grado di difendere adeguatamente il proprio (reale) interesse, essa deciderà di non valersi di tale procedura, nel timore che l’Amministrazione possa esercitare il suo potere per indurla ad ammettere la debenza dell’imposta contestata.

Di contro, in caso di controversie di valore elevato, le differenze di potere sono azzerate dalla circostanza che i contribuenti, generalmente, sono rappresentati da specialisti del settore fiscale con una vasta conoscenza tecnica. In tali casi, dunque, risulta complesso indurre il contribuente ad ammettere come dovuto quanto contestatogli dall’Amministrazione, nella prospettiva di evitare un appello.

Ne deriva, secondo tale orientamento, che nelle controversie di valore notevole i rapporti tra le parti risultano più equilibrati, con maggiore possibilità di successo di una reale composizione degli interessi in gioco durante la mediazione.

In senso opposto, altri autori 160 evidenziano che nelle controversie di valore modesto i contribuenti tendono a concludere

159 D. VAN HOUT, Mens, maatschappij en mediation in het belastingrecht, Sdu

rapidamente la procedura, poiché il costo e il tempo del processo non sono giustificati dall’importo contestato.

Inoltre, poiché spesso tali contribuenti non si avvalgono di rappresentati legali, in ragione del limitato valore della controversia, essi risultano di solito più favorevoli alla definizione delle controversie con accordi di mediazione.

D’altro canto, viene invece evidenziato161 che un contribuente rappresentato avrà probabilmente maggiore conoscenza delle implicazioni legali derivanti dalle possibili soluzioni della controversia, con la conseguenza che ove opti per la mediazione, lo farà, probabilmente, meglio informato (cd. consenso informato) rispetto ad un contribuente che, durante tale procedura, non si avvalga della rappresentanza legale.

Sulla base di tali considerazioni, tale tesi sostiene che, durante la mediazione, l’autonomia delle parti è in grado di esprimersi al meglio se essa è utilizzata da contribuenti ben rappresentati e / o per la soluzione di controversie di notevole valore.

La possibilità che un contribuente percepisca se stesso come parte debole in tali casi è minore ed egli probabilmente è nelle condizioni ideali perché la propria autodeterminazione alla mediazione si esprima al meglio.

Ciò comporta, ad esempio, che nella FTM in cui vengono in rilievo controversie di scarso valore, non essendo il contribuente in grado di comprendere la natura della controversia, il ruolo del mediatore sarà incentrato più sulla spiegazione e la comprensione del conflitto, piuttosto che sull’individuazione di possibili soluzioni, come

160 G.P. MATHEWS, Using negotiation, mediation and arbitration to resolve IRS

taxpayer disputes, Ohio State Journal on Dispute Resolution (19) 2004, p. 709.

accade, invece, nelle procedure di mediazione aventi ad oggetto controversie di valore rilevante.

La suddetta dottrina162 reputa che la mediazione sia una risposta alla necessità di un diritto le cui dimensioni siano in crescita costante.

Tale tesi, in particolare, opera una distinzione tra il

self-empowerment (autodeterminazione) formale e materiale.

L’autodeterminazione formale individuerebbe la libertà di scegliere il modo in cui risolvere un conflitto, quella materiale indicherebbe la libertà effettiva nel concorrere a definire il contenuto della soluzione del conflitto.

A tal proposito, si rileva che nel diritto tributario americano sussiste un pluralismo maggiore dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie rispetto a quelli previsto in Italia (cd. autodeterminazione formale).

In tale Paese, infatti, ogni legge fiscale riconosce specifici vantaggi connessi all’utilizzo delle procedure di ADR. Ad esempio, il FTS e la FTM garantiscono che la soluzione del conflitto avvenga in tempi molto brevi e prefissati.

Il FTS presso la Tax Court permette, invece, che il mediatore possa indicare possibili soluzioni per la definizione della lite.

Il cd. Referral precoce dà la possibilità di individuare immediatamente le problematiche connesse alla controversia, in modo da poter presentare ricorso ad un altro funzionario delle imposte. Il vantaggio dell’arbitrato, invece, è costituito dalla circostanza che le parti hanno la libertà di scegliere un soggetto specializzato in relazione ad una tematica specifica oggetto della controversia, quale ad esempio quella dei prezzi di trasferimento.