Inquadramento giuridico dell’istituto della proroga di concessioni

Il citato caso del Traforo del Monte Bianco offre una delle possibili ricostruzioni della fattispecie delle concessioni di lavori, nei termini di servizio di interesse economico generale rilevante ai sensi dell'articolo 106, paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE). Come anticipato, tale norma dispone che “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione”.

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Decisione della Commissione europea n. 420/2005 del 22 febbraio 2006 – Allongement de la durée

des concessions des sociétés d’autoroutes du Tunnel du Mont-Blanc (ATMB) et du Tunnel Maurice Lemaire (TML/APRR) – C(2006)458 final. Con la presente decisione, l'organo esecutivo europeo ha

autorizzato un aiuto di Stato sotto forma di una proroga della durata delle concessioni del tunnel del Monte Bianco e del tunnel Maurice Lemaire, per far fonte ai costi generati dalle nuove regole di sicurezza nei tunnel adottate dopo l'incidente avvenuto nel 1999 nel tunnel del Monte Bianco. L'aiuto – secondo quanto stabilito dalla decisione – è preordinato a consentire alle due società concessionarie, l’ATMB (Autoroutes et Tunnel du Mont Blanc) e l’APRR (Autoroutes Paris-Rhin-Rhône), di realizzare gli investimenti necessari senza compromettere la loro capacità finanziaria. Analogamente al caso SITMB, in seguito all’incidente avvenuto nel tunnel del Monte Bianco il 24 marzo 1999, il governo francese ha dovuto rivedere radicalmente le norme in materia di sicurezza applicabili ai tunnel del Monte Bianco e Maurice Lemaire. L'entità del costo dei lavori destinati a rafforzare la sicurezza, avviati dalle concessionarie dei tunnel su richiesta dello Stato francese, è stato ritenuto tale da compromettere l'equilibrio finanziario della concessione e da mettere a repentaglio l’operatività dei due tunnel. Per garantire l’efficienza economico-finanziaria dei concessionari, la Francia ha pertanto proposto un prolungamento della durata delle concessioni delle società autostradali che gestiscono il tunnel del Monte Bianco (ATMB) e il tunnel Maurice Lemaire (TML/APRR), per 15 anni (fino al 2050) e per 46 anni (fino al 2068) rispettivamente. Aderendo alle argomentazioni di cui alla notifica, la Commissione europea ha ritenuto di non sollevare obiezioni nei confronti della misura in questione sul presupposto della sua compatibilità col Trattato per l’ampiezza degli investimenti realizzati a garanzia della sicurezza degli utenti.

280 Decisione della Commissione europea n. 321/2001 del 20 giugno 2001 – Allongement de la durée de la concession autoroutière accordée à la Société Française du Tunnel Routier du Fréjus (SFTRF) – SG (2001) D/ 289298. L'obiettivo sotteso a questa misura era quello di prorogare la durata della concessione autostradale assegnata alla Société Française du Tunnel Routier du Fréjus (SFTRF) a fronte della cancellazione dei vantaggi di cui usufruiva, ovvero l'impegno dello Stato di farsi carico dei passivi. La soppressione dei vantaggi in questione rientrava nel quadro della riforma francese del regime di sfruttamento delle concessioni autostradali assegnate alle società miste concessionarie di autostrade (SEMCA). La proroga era funzionale a permettere alla SFTRF di continuare a svolgere per conto dello Stato il proprio ruolo di servizio di interesse economico generale, nella fattispecie la manutenzione e lo sfruttamento dell'autostrada A43 detta «Autoroute de la Marienne» e del tunnel franco-italiano del Frejus.

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Secondo quanto previsto dall'articolo 14 del TFUE (già articolo 16 del TCE)²⁸¹, in considerazione dell'importanza dei servizi di interesse economico generale nell'ambito dei valori comuni dell'Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, l'Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell'ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti.

Secondo questa impostazione, la proroga di una concessione potrebbe pertanto essere qualificata quale compensazione di un obbligo di servizio pubblico.

L’applicazione dell’articolo 106, paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE) ha storicamente costituito oggetto di un ampio dibattito incentrato sulla natura giuridica delle compensazioni di servizi di interesse economico generale. In particolare, la Dottrina²⁸² ha elaborato due criteri di interpretazione di tali misure: il “criterio dell’aiuto di Stato” e il “criterio della compensazione”283

.

Secondo il primo degli indicati criteri, il finanziamento statale concesso ad un’impresa per l’adempimento di obblighi d’interesse generale costituisce aiuto di

281 È considerazione ampiamente condivisa che l'art. 14 del TFUE (già art. 16 TCE), introdotto con le modifiche di Amsterdam, e l'art. 36 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (che recita “Al fine di promuovere la coesione sociale e territoriale dell’Unione, questa riconosce e rispetta

l’accesso ai servizi d’interesse economico generale quale previsto dalle legislazioni e prassi nazionali, conformemente al Trattato che istituisce la Comunità europea”) rappresentino una svolta

dell'ordinamento comunitario in tema di integrazione sociale, delineando non solo un indirizzo programmatico bensì una base giuridica per interventi della Comunità in tali materie. Sul punto, G. NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti d'utenza, Padova, 2001, 237.

282 V. M. MARTINELLI, Compensazioni finanziarie di obblighi di servizio pubblico e aiuti di Stato, in

Riv. dir. pubbl. com., 2007, p. 113-173; B. ALTERSKJOER, Interpretation of the Altmark Conditions: Case C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, in EStAL, 1-2007, p. 73-78; A. BIONDI, L.

RUBINI, Aims, effects and justifications: EC State aid law and its impact on national social policies, in

Social welfare and EU law (a cura di M. DOUGAN, E. SPAVENTA), Oxford, 2004, p. 79-104; A.

FRATINI, F. FILPO, I nuovi sviluppi giurisprudenziali sul concetto di aiuto di Stato: dalla formula

Altmark al paradosso del monopolista-concorrente di Chronopost, in Contratto e impresa/Europa,

2003, p. 1183-1219.

283 V. conclusioni dell’avvocato generale F.G. Jacobs presentate il 30 aprile 2002 nella causa C-126/01, in cui si delinea un terzo criterio c.d. del “quid pro quo”. Il paragrafo 118, in particolare, recita: “(…) la

chiave di un’analisi corretta alla luce degli artt. [107, n. 1 e 106, n. 2 TFUE] del finanziamento statale di servizi d’interesse generale potrebbe essere una distinzione tra due categorie diverse di casi in base i) alla natura del rapporto tra il finanziamento concesso e gli obblighi d’interesse generale imposti e ii) a quanto chiaramente tali obblighi sono definiti”. Pertanto, in presenza di un collegamento diretto e

manifesto tra il finanziamento dello Stato e l’obbligo di servizio pubblico chiaramente definito, gli importi corrisposti dallo Stato non debbono essere considerati aiuti ai sensi dell’art. 107, paragrafo 1, del TFUE (già art. 87, paragrafo 1, del TCE); diversamente, qualora tale collegamento non sussista ovvero gli obblighi di servizio pubblico non siano chiaramente definiti, tale contributo deve qualificarsi alla stregua di un aiuto di Stato.

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Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (già articolo 87, paragrafo 1, TCE). Esso può, tuttavia, essere giustificato in forza dell’articolo 106, paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE) qualora siano soddisfatte le condizioni di tale deroga e, segnatamente, qualora il finanziamento sia conforme al principio di proporzionalità.

In base al secondo criterio, invece, rispetto al quale il termine “compensazione” indica l’importo destinato a rappresentare una remunerazione adeguata per i servizi prestati o a coprire i costi relativi alla fornitura dei servizi, il finanziamento statale di servizi d’interesse generale equivale ad un aiuto di Stato ex articolo 107, paragrafo 1, TFUE (già articolo 87, paragrafo 1, TCE) solo se e nella misura in cui il vantaggio economico attribuito è superiore a tale adeguata remunerazione o ai suddetti costi aggiuntivi.

La giurisprudenza europea ha manifestato posizioni oscillanti in tema di scelta del criterio dirimente. Inizialmente, con la sentenza ADBHU²⁸⁴ la Corte di giustizia ha fatto applicazione del criterio della compensazione, ritenendo che “le indennità in questione non costituivano un aiuto di Stato ai sensi del Trattato, bensì il compenso per i servizi prestati dalle imprese di raccolta e smaltimento”²⁸⁵.

Tuttavia, in alcune sentenze successive, i giudici comunitari hanno seguito, espressamente o implicitamente, il diverso criterio dell’aiuto di Stato. In particolare, nel procedimento Banco Exterior de España²⁸⁶ la Corte di giustizia ha stabilito che un’esenzione fiscale spagnola a favore di banche pubbliche costituiva aiuto di Stato esistente e che, fino a quando la Commissione non avesse accertato l’incompatibilità dell’aiuto esistente con il mercato comune, non vi era necessità di esaminare la questione se ed entro quali limiti tale aiuto potesse sottrarsi, in forza dell’articolo 106,

284 Sentenza della Corte di giustizia del 07 febbraio 1985, causa 240/83, ADBHU. Detta causa riguardava la compatibilità con le “esigenze della libera concorrenza” di una disposizione di una direttiva comunitaria secondo cui gli Stati membri potevano concedere indennità, non superiori ai costi annuali, alle imprese di smaltimento degli oli usati come compensazione per gli obblighi loro incombenti di raccolta e smaltimento degli oli usati loro consegnati dai detentori in determinate zone geografiche.

285 V., negli stessi termini, anche le conclusioni dell’avvocato generale Lenz nella causa C-21/88, Du

Pont de Nemours Italiana (punto 58).

286 Sentenza della Corte di giustizia del 15 marzo 1994, causa C-387/92, Banco Exterior de España, in

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paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE), al divieto sancito dall’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (già articolo 87, paragrafo 1, TCE).

Nella sentenza FFSA²⁸⁷, il Tribunale di primo grado ha dichiarato che, nell’ipotesi in cui sia possibile richiamare l’articolo 106, paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE), il finanziamento costituisce comunque aiuto di Stato ex articolo 107, paragrafo 1, TFUE (già articolo 87, paragrafo 1, TCE), potendo tuttavia essere considerato compatibile con il mercato comune ai sensi dell’articolo 106, paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE). Il giudizio di compatibilità presuppone che l’aiuto di cui trattasi miri esclusivamente a compensare il costo supplementare generato dall’adempimento della specifica missione da parte dell’impresa incaricata e che la concessione dell’aiuto si riveli necessaria per garantire il rispetto degli obblighi di servizio pubblico imposti all’impresa in condizioni di equilibrio economico. L’esame relativo alla necessità dell’aiuto implica una valutazione globale delle condizioni economiche in cui l’impresa interessata svolge le attività proprie del settore ad essa riservato in esclusiva, senza tener conto degli eventuali benefici che la stessa può trarre dai settori aperti alla concorrenza²⁸⁸.

Il Tribunale di primo grado si è nuovamente pronunciato sul tema con la sentenza SIC²⁸⁹, affermando che “il fatto che le autorità pubbliche concedano ad un’impresa un vantaggio finanziario per compensare il costo degli obblighi di servizio pubblico asseritamene assunti dalla detta impresa non incide sulla qualificazione di tale misura come aiuto ai sensi dell’art. 92, n. 1, del Trattato [oggi articolo 107, paragrafo 1, TFUE], e non esclude il fatto che tale strumento venga tenuto in considerazione nell’esaminare la compatibilità dell’aiuto in questione con il mercato comune, ai sensi dell’art. 90, n. 2, del Trattato [oggi articolo 106, paragrafo 2, TFUE]”.

In applicazione del criterio dell’aiuto di Stato, la valutazione degli organi giurisdizionali europei era, in altri termini, incentrata sul confronto tra l’importo del sovraccosto derivante dagli obblighi di servizio pubblico e l’importo dell’aiuto concesso. L’aiuto era ritenuto ammissibile ai sensi dell’articolo 106, paragrafo 2,

287

Sentenza del Tribunale di primo grado del 17 febbraio 1997, causa T-106/95, FFSA e altri, in

Raccolta, 1997, p. II-00229 (punto 172).

288 Sentenza FFSA cit., punto 178.

289 Sentenza del Tribunale di primo grado del 10 maggio 2000, causa T-46/97, SIC, in Raccolta, 2000, p. II-02125 (punto 84).

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TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE) quando, dal rapporto suddetto, risultava che l’importo dell’aiuto concesso fosse inferiore al primo.

Da ultimo, si è assistito ad un revirement nell’orientamento della Corte di giustizia che, con la nota sentenza Ferring, è tornata a fare applicazione del criterio della compensazione. Il procedimento riguardava un contributo sulle vendite dirette dovuto dai laboratori farmaceutici e inteso a riequilibrare la concorrenza tra detti laboratori e i grossisti distributori di medicinali, in quanto solo questi ultimi erano tenuti, ai sensi della legge francese, a disporre di un assortimento di medicinali sufficiente a soddisfare le esigenze della clientela di una determinata area geografica e a fornire i medicinali richiesti entro un termine molto breve in tutta l’area geografica in questione. La Corte ha dichiarato che il contributo sulle vendite dirette poteva costituire un aiuto di Stato nella misura in cui non gravava sui grossisti distributori. Tuttavia, a condizione che il contributo sulle vendite dirette imposto ai laboratori farmaceutici corrispondesse ai costi aggiuntivi effettivamente sostenuti dai grossisti distributori per l’assolvimento dei loro obblighi di servizio pubblico, il non assoggettamento di questi ultimi a detto contributo poteva essere considerato la contropartita delle prestazioni effettuate. Inoltre, purché vi fosse la necessaria equivalenza tra l’esenzione e i costi aggiuntivi sostenuti, i grossisti distributori non beneficiavano di alcun reale vantaggio ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (già articolo 87, paragrafo 1, TCE), in quanto l’unico effetto del contributo era quello di porre su un piano di parità i distributori e i laboratori. Nella misura in cui il vantaggio fiscale superava i costi aggiuntivi legati alla prestazione del servizio pubblico, il vantaggio non poteva essere considerato necessario per consentire alle imprese interessate di svolgere i compiti particolari loro affidati ed esulava pertanto dall’ambito di applicazione dell’articolo 106, paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE).

Il criterio adottato dalla sentenza Ferring è stato peraltro oggetto di critica nelle conclusioni presentate dall’avvocato generale Léger nella causa Altmark290

. La contestazione si fondava essenzialmente sulla inadeguatezza del criterio della compensazione a discernere le questioni giuridiche della qualifica di una misura come

290

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aiuto e delle sue possibili giustificazioni. Si osservava, inoltre, come tale criterio finisse col privare l’articolo 106, paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE) e gli obblighi da esso sanciti di qualsivoglia utilità ai fini dell’analisi del finanziamento statale di servizi di interesse generale. Senza considerare, infine, l’effetto elusivo del controllo che la Commissione è tenuta a compiere in relazione a tale misura.

Per quanto concerne la prassi della Commissione europea, inizialmente si è assistito all’applicazione del criterio della compensazione, successivamente abbandonato e sostituito dal criterio dell’aiuto di Stato nelle decisioni di data posteriore alle citate pronunce FFSA e SIC²⁹¹.

È soltanto con la sentenza Altmark – di cui si è già ampiamente detto – che le incertezze relative alla corretta applicazione dell’articolo 106, paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE) hanno trovato sostanziale composizione nell’applicazione del criterio della compensazione.

Tale criterio è stato, infine, recepito dalla richiamata Decisione 2005/842/CE della Commissione europea, in cui si ribadisce che, ai sensi dell'articolo 106, paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE), le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte al Trattato e, in particolare, alle regole di concorrenza. La norma, tuttavia, ammette una deroga alle norme contenute nel Trattato, purché siano rispettati i seguenti criteri: (i) è necessario un atto d’incarico mediante il quale lo Stato conferisce ad un’impresa la responsabilità dell’esecuzione di un determinato compito; (ii) il conferimento dell’incarico deve essere relativo ad un servizio d’interesse economico generale; (iii) l’eccezione deve essere necessaria per l’esecuzione dei compiti assegnati e proporzionata a tale scopo; e (iv) lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.

In altri termini, quando le condizioni definite dalla sentenza Altmark per escludere la qualificazione delle compensazioni degli obblighi di servizio pubblico come aiuti di Stato non siano soddisfatte, tali compensazioni possono tuttavia essere considerate

291 V. Decisione della Commissione del 24 febbraio 1999, Kinderkanal/Phoenix N 70/98; Decisione della Commissione del 29 settembre 1999, BBC News N 88/98; Decisione della Commissione del 12 marzo 2002 relativa agli aiuti di Stato cui l’Italia ha dato esecuzione in favore di Poste Italiane S.p.A. 2002/782/CE.

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compatibili con il Trattato, a norma dell'articolo 106, paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE), in quanto siano necessarie per la fornitura dei servizi di interesse economico generale e non compromettano lo sviluppo degli scambi in misura contraria all'interesse della Comunità²⁹².

Pertanto, quando un intervento statale costituisce una compensazione delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per adempiere a determinati obblighi di servizio pubblico, queste non traggono un vantaggio economico idoneo a porle in posizione privilegiata rispetto ai competitors e, come tali, non ricadono nell'ambito di applicazione della disciplina sugli aiuti di Stato. Deve pertanto ritenersi legittimo, a prescindere dalla forma all'uopo adottata, qualsiasi finanziamento erogato dallo Stato nei confronti di un'impresa, a condizione che il finanziamento sia contenuto nei limiti della compensazione degli oneri di servizio pubblico. Nella fattispecie, la funzione della proroga della concessione consiste nel rimborsare l'impresa beneficiaria dei maggiori costi sostenuti per l'erogazione del servizio di cui è affidataria, quando tali oneri non possano essere remunerati mediante l'ordinaria gestione dell'attività oggetto dell'appalto o della concessione.

Ai sensi dell'articolo 3 della Decisione 2005/842/CE, “Gli aiuti di Stato sotto forma di compensazione di obblighi di servizio pubblico che soddisfano le condizioni stabilite dalla presente decisione sono compatibili con il mercato comune ed esentate dall’obbligo di notificazione preventiva di cui all’articolo 88, paragrafo 3, del Trattato [oggi articolo 108, paragrafo 3, TFUE], fatta salva l’applicazione di disposizioni più rigorose relativamente agli obblighi di servizio pubblico previste

292 La Commissione europea ritiene, pertanto, che debbano essere soddisfatte le seguenti condizioni: (i) deve trattarsi di un reale servizio di interesse economico generale a norma dell'art. 106, paragrafo 2, TFUE (già art. 86, paragrafo2, TCE); tale qualificazione, in assenza di normative comunitarie in materia, è rimessa ad una valutazione discrezionale da parte degli Stati membri rispetto alla quale la Commissione è chiamata a vigilare su eventuali errori manifesti; (ii) è necessaria una concessione di servizio pubblico – mediante uno o più atti ufficiali – che definisca gli obblighi reciproci delle imprese interessate e dello Stato nonché le modalità di calcolo della compensazione (tali atti devono, in particolare, indicare: la natura e la durata degli obblighi di servizio pubblico; le imprese e il territorio interessati; la natura dei diritti esclusivi o speciali eventualmente accordati all’impresa; i parametri per il calcolo, il controllo e la revisione della compensazione; le modalità per evitare le sovracompensazioni e per il loro eventuale rimborso); (iii) la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire i costi determinati dall'adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto degli introiti relativi agli stessi nonché di un margine di utile ragionevole del capitale proprio necessario per l'adempimento di detti obblighi; tale compensazione deve essere effettivamente utilizzata per garantire il funzionamento del servizio d’interesse economico generale, fatta salva la capacità dell’impresa di realizzare un margine di utile ragionevole.

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dalle normative comunitarie settoriali”. Le compensazioni degli obblighi di sevizio pubblico che costituiscono aiuti di Stato compatibili a norma dell'articolo 106, paragrafo 2, TFUE (articolo 86, paragrafo 2, TCE), in quanto rispettose delle condizioni di cui alla decisione sopra richiamata, sono dunque esentate dall'obbligo preventivo di notifica all'organo esecutivo europeo.

Con il c.d. “pacchetto Monti”, la Commissione europea ha sostanzialmente specificato la portata dell’eccezione di cui all’articolo 106, paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE), come interpretata ed applicata dagli organi giurisdizionali europei e dalla stessa Commissione. Tuttavia, come è stato osservato da taluni Autori, le condizioni specificate nel pacchetto europeo di misure non operano alcuna distinzione tra efficient e inefficient providers ai fini della concessione della compensazione. Ai sensi della Decisione 2005/842/CE e del Framework (2005/C 297/04), il finanziamento risulta invero erogabile anche quando il costo effettivamente sostenuto dall’impresa incaricata sia, a causa della sua inefficienza, maggiore di quello che sosterrebbe un’impresa well-run, purché siano rispettate le condizioni di incarico e di proporzionalità della misura rispetto ai costi. Pertanto, poiché gli oneri impropri sono suscettibili di compensazione anche qualora il costo del servizio sia maggiore del prezzo di mercato o, comunque, dei costi sostenendi da un’impresa well-run, può ravvisarsi in tale differenza quel vantaggio economico, quale elemento costitutivo di un aiuto di Stato ex articolo 107, paragrafo 1, TFUE (già articolo 87, paragrafo 1, TCE), che giustifica la qualifica della compensazione in termini di “aiuto di Stato” da parte della Commissione nell’ipotesi in cui non siano soddisfatti i criteri della sentenza Altmark.

In chiave critica, è stato osservato che – diversamente da quanto previsto dal c.d. “pacchetto Monti” – il test di efficienza dovrebbe essere assunto come criterio rigoroso di distinzione tra la compensazione che può essere legittimamente concessa ex articolo 106, paragrafo 2, TFUE (già articolo 86, paragrafo 2, TCE) e quella eventualmente erogabile ai sensi degli articoli 107, paragrafi 2 e 3, TFUE (già articoli 87, paragrafi 2 e 3, TCE)²⁹³.

293 In questi termini, v. in particolare L. CERASO, Il finanziamento dei servizi di interesse economico