La prassi nazionale e comunitaria in materia di proroga delle concessioni di lavori

L'istituto della proroga delle concessioni è sempre stato oggetto di attenzione da parte delle competenti autorità nazionali ed europee, in considerazione del fatto che – soprattutto nel comparto stradale ed aeroportuale – circostanze riconducibili alle fattispecie descritte ai paragrafi che precedono sono di frequente ricorrenza. L'entità, in termini economici e di durata, delle opere oggetto delle concessioni di lavori in questi settori giustifica, invero, il ricorso alla proroga a fronte del verificarsi di uno squilibrio economico-finanziario rispetto alle condizioni originariamente previste in contratto ovvero ogniqualvolta si renda necessaria la realizzazione di ulteriori lavori. È proprio nel comparto di interesse in questa sede – quello autostradale – che la Commissione europea ha avuto occasione di pronunciarsi ripetutamente in subiecta materia.

Emblematico, in questo senso, è il caso relativo alla proroga automatica della concessione per la costruzione e l'esercizio di tratte autostradali a favore della società Autostrade S.p.A.

A livello nazionale, l'Autorità Garante della concorrenza e del mercato – con parere AS135 del 23 aprile 1998 al Ministro dei Lavori Pubblici e al Presidente dell'Anas –

259 Ai sensi del Codice degli appalti, pertanto, due sono le ipotesi in cui una concessione di lavori può essere prorogata oltre la scadenza inizialmente stabilita nel contratto: 1) per riequilibrare una mutata situazione economico-finanziaria del concessionario (ex art. 143 D. Lgs. 163/2006); e 2) quando sia necessario per il completamento della esistente concessione, senza indire un bando di gara (ex art. 147 D. Lgs. 163/2006). Come anticipato, quest'ultima fattispecie ricalca quanto previsto dalla “nuova direttiva appalti”, mentre la prima delle indicate ipotesi è di matrice prettamente nazionale.

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ha manifestato l'esigenza che il rinnovo delle concessioni per la gestione di tratte autostradali abbia luogo mediante procedure ad evidenza pubblica, sul presupposto che la gestione di ogni singola tratta autostradale possa essere considerata un mercato dai confini geografici distinti che presenta caratteristiche di monopolio naturale. Di conseguenza – osserva l'Autorità – l'individuazione del destinatario della gestione in monopolio di uno o più tronchi autostradali attraverso il meccanismo della gara rappresenta lo strumento più idoneo a garantire i meccanismi concorrenziali in tali mercati.

Inoltre, in un'ottica di concorrenza comparativa, il parere osserva che, dove la concessione da rinnovare riguardi una parte della rete autostradale che si presta ad essere ripartita in più tratte, queste ultime devono essere affidate in gestione a soggetti diversi attraverso il ricorso a meccanismi concorsuali, rilevando – in relazione alla fattispecie de qua – l'insussistenza di economie di scala di entità tale da giustificare la gestione di un gruppo di tratte da parte di un unico operatore.

L'Autorità, pertanto, sostiene che la proroga ventennale concessa alla società Autostrade S.p.A. con il Decreto Ministeriale n. 314 del 14 agosto 1997, in vista della sua prospettata privatizzazione, sia incompatibile con i principi della legge 287/90, posto che “l'automatismo della proroga della concessione alla società Autostrade, quale derivante dal decreto in esame, ha come effetto quello di sottrarre la concessione della gestione di una parte considerevole della rete autostradale al meccanismo concorrenziale che avrebbe trovato applicazione con il ricorso a procedure ad evidenza pubblica”.

Secondo l'AGCM non può, peraltro, invocarsi l'interpretazione implicitamente fornita dal decreto della legge 359/92 – richiamata a fondamento giuridico della proroga – la cui illegittimità è stata evidenziata sia dalla Sezione di controllo della Corte dei Conti in sede di registrazione del decreto (Delibera 136/98) sia dalle Sezioni Unite della stessa Corte, che hanno rilevato l'inapplicabilità di tale legge al comparto delle concessioni autostradali.

Tali considerazioni generali sono state ritenute valide dall'Autorità non soltanto per la proroga ventennale concessa alla società Autostrade, ma anche per le proroghe che l'Anas intendeva concedere alle altre concessionarie. In particolare, in merito alla scadenza delle concessioni delle società diverse da Autostrade, l'AGCM ha suggerito

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lo svolgimento di gare per l'affidamento della gestione delle singole tratte, soluzione peraltro conciliabile con l'esigenza – prospettata dall'ente di gestione – di compensare i debiti nei confronti delle società concessionarie.

La proroga della concessione ad Autostrade S.p.A. era stata riconosciuta in base alla Direttiva interministeriale n. 283 del 20 ottobre 1998 (c.d. Direttiva Costa-Ciampi), il cui articolo 2 – rubricato Durata delle concessioni autostradali – ammette eccezionalmente la proroga della durata di una concessione in favore dello stesso concessionario al solo fine di risolvere transattivamente il contenzioso formalmente insorto. Sul punto si è inoltre pronunciata la Corte dei Conti – con deliberazione n. 21/2001/P – escludendo elementi ostativi in punto di legittimità, sotto il profilo della ragionevolezza, sul presupposto che la soluzione transattiva adottata era stata ritenuta dall'Amministrazione idonea a realizzare l'interesse pubblico²⁶⁰.

La proroga della concessione alla società italiana Autostrade S.p.A. è stata, inoltre, oggetto di interrogazione parlamentare scritta²⁶¹ alla Commissione europea, la quale ha ribadito il suo impegno nella promozione della “mobilità sostenibile” nella Comunità incoraggiando lo sviluppo di sistemi di trasporto efficienti e rispettosi dell'ambiente, oltre che sicuri e socialmente accettabili.

260 La Corte dei Conti ha, precisamente, stabilito che “Circa l'adeguatezza della proroga accordata (…), anche prescindendosi dal riconoscimento del titolo a ristoro dovuto alla mancata realizzazione

della tratta Asti-Cuneo, così come affermato dall'Avvocatura dello Stato, l'Amministrazione ha puntualizzato che la soluzione accettata dalle parti – sola idonea a chiudere sul piano formale l'intero contenzioso – coincide sostanzialmente con la modalità di calcolo riferita al contenzioso tariffario valutato nella vigenza del V atto aggiuntivo. È stato, altresì, precisato che tale procedura si appalesa del tutto corretta in quanto tiene conto della mancata realizzazione della tratta Asti-Cuneo”. V. anche

deliberazione della Corte dei conti n. 136 del 27.10.1997, secondo cui la proroga prevista dall'art. 14 d.l. n. 333 del 1992, convertito dalla l. 8 agosto 1992 n. 359, per tutte le concessioni in corso di pertinenza di società a partecipazione statale risulta inapplicabile al comparto delle concessioni autostradali. Il richiamato art. 14 d.l. n. 333 del 1992 – rubricato Concessioni alle amministrazioni, alle

società da esse controllate – prevede che le concessioni di cui al comma 1 abbiano la durata massima

prevista dalle norme vigenti, comunque non inferiore a venti anni, con decorrenza dalla data di entrata in vigore del decreto (comma 3) e che le concessioni di attività in favore dei soggetti di cui al comma 1, che siano già in vigore, siano prorogate per la stessa durata prevista dal comma 3, con la possibilità per le amministrazioni competenti, ove occorra, di modificarle o integrarle (comma 4). V., infine, deliberazione della Corte dei Conti n. 20/E/98 del 17.2.1998. In termini generali, le motivazioni dei pareri negativi constano nella inapplicabilità della proroga ventennale generalizzata concessa alle società IRI per lo specifico settore delle concessioni autostradali, nello squilibrio del Piano finanziario fra durata della concessione, investimenti, contributi e tariffe, nella non applicazione della disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti di lavori pubblici, soprattutto in merito al fatto che il rinnovo delle concessioni avrebbe dovuto avvenire con l'ausilio di procedure di evidenza pubblica.

261 Interrogazione scritta E-2293/99 di Reinhold Messner (Verts/ALE) alla Commissione del 13/12/1999 (2000/C 225 E/089).

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La questione della proroga delle concessioni di lavori è stata affrontata, in termini di interrogazioni parlamentari alla Commissione europea, anche in relazione ad altri casi, accomunati dalla preliminare considerazione dell'organo esecutivo europeo secondo cui il prolungamento di una concessione autostradale accordato da un organismo statale in violazione delle regole comunitarie in materia di appalti pubblici eventualmente applicabili, e senza che il beneficiario dell'operazione assuma rischi comparabili a quelli cui sarebbe esposto qualsiasi investitore privato in regime di economia di mercato, deve essere esaminato anche alla luce delle norme comunitarie concernenti gli aiuti pubblici nel settore dei trasporti²⁶².

In materia di proroga delle concessioni autostradali, assumono inoltre rilevanza alcuni recenti casi di archiviazione di procedure di infrazione, in particolare quello relativo alla proroga della concessione autostradale per l'Autocamionale della Cisa (procedura 2006/4419)²⁶³ e quello relativo alla proroga della concessione per l'autostrada

262 V. interrogazione scritta P-4047/00 di Reinhold Messner (Verts/ALE) alla Commissione del 20/12/2000 recante Rinnovo concessione autostradale società Brescia-Padova e costruzione

autostrada Valtrompia e interrogazione scritta E-0371 di Reinhold Messner (Verts/ALE) alla

Commissione del 15/02/2001 recante Concessionaria Brescia-Padova ed Autostrada Valdastico.

263 V. interrogazione parlamentare con richiesta di risposta scritta alla Commissione di Eva Lichtenberger (Verts/ALE) del 16/05/2011 recante Eventuale procedura di infrazione nei confronti

dell'Italia per violazione della direttiva 2004/18/CE – Proroga della concessione della società Autocamionale della Cisa. Premesso che, in data 8/10/2009, la Commissione ha archiviato la procedura

di infrazione, per violazione della Direttiva 2004/18/CE, nei confronti della Repubblica italiana in ordine alla proroga della durata della concessione autostradale di cui all’oggetto, in seguito agli impegni assunti dal governo italiano e ribaditi nella lettera inviata al Commissario europeo dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti in data 19/2/2009, l'interrogazione – rilevando il mancato adempimento degli anzidetti impegni – solleva dinanzi alla Commissione l'eventualità di riavviare la procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano per violazione della normativa comunitaria (direttiva 2004/18/CE) in materia di appalti e concessioni. La Commissione europea – v. Risposta del sig. Barnier a nome della Commissione del 16 giugno 2011, in www.europarl.europa.eu/sides/ getAllAnswers.do?reference=P-2011-004712&language=EN – osserva all'uopo che l'archiviazione della procedura ha trovato giustificazione nella limitazione temporale della proroga della concessione, necessitata dall'approvazione del progetto relativo al raccordo autostradale tra Parma e Nogarole Rocca entro il 31 dicembre 2010. L'organo esecutivo europeo constata l'avvenuta approvazione di una prima parte del progetto e l'imminenza di una decisione relativa alle restanti. La risposta del commissario Barnier richiama, infine, le rassicurazione fornite dalle autorità italiane in merito all'indizione di un bando di gara per la realizzazione dei lavori necessari, nel rispetto degli impegni assunti, escludendo per l'effetto la necessità delle riapertura di una procedura di infrazione. V. anche precedente interrogazione a risposta orale 3-01462 presentata da Marco Filippi in data 29 luglio 2010 (seduta n. 415) ai Ministri delle infrastrutture e dei trasporti, per le politiche europee e per i rapporti con le Regioni e per la coesione territoriale (disponibile su banchedati.camera.it/sindacatoispettivo_16/ showXhtml.Asp?idAtto=28274&stile=6&highLight=1), con cui si osserva che – stante la modificazione della convenzione unica tra l'Anas e la società concessionaria Autocisa in forza della quale è stato soppresso l'art. 4 recante "in caso di mancata approvazione del progetto definitivo relativo

alla realizzazione della tratta Parma-Nogarole Rocca, entro il 31 dicembre 2010 verranno conseguentemente definiti dalle Parti, nei 6 mesi successivi, gli effetti sul Piano economico-finanziario

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Verona-Vicenza-Padova (procedura 2006/4378), con riferimento ai quali è stata riconosciuta le legittimità del ricorso all'istituto della proroga delle concessioni ai sensi dell'articolo 147 del Codice degli appalti (e del corrispondente articolo 61 della “Direttiva appalti”) in funzione della realizzazione di opere nuove e necessarie. Per quanto concerne il primo dei menzionati casi, in data 1 luglio 1974 alla Società Autocamionale della Cisa S.p.A. veniva affidata la concessione di costruzione ed esercizio dell'autostrada A15 Parma-La Spezia, con relativo prolungamento per la tratta Mantova-Nogarole Rocca. La convenzione, oggetto di novazione nel 1999, prevedeva una scadenza della concessione al 31 dicembre 2010.

L'infrastruttura autostradale Parma-Nogarole Rocca veniva inserita nell'elenco delle opere prioritarie approvato dal Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) il 21 dicembre 2001.

All’articolo 4 della convenzione unica sottoscritta tra Anas e la società concessionaria Autocisa in data 9 luglio 2007 veniva rideterminata la scadenza della concessione al 31 dicembre 2031, unicamente in funzione della realizzazione della tratta Parma-Nogarole Rocca.

Su tale vicenda, la Commissione europea ha avviato una procedura di infrazione nei confronti della Repubblica Italiana, osservando che, anche a voler considerare che l'autorità concedente sia tenuta ad affidare la realizzazione dell'autostrada Tibre (Tirreno-Brennero) alla società Autocamionale della Cisa, tale circostanza non giustificherebbe in alcun caso la proroga e che tale circostanza si tradurrebbe nell'attribuzione diretta di una nuova concessione di servizi, in violazione delle regole e dei principi del Trattato.

Nell'ambito del predetto procedimento di infrazione, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha prospettato una soluzione operativa, a fronte della quale il termine della concessione veniva determinato, in via ultimativa, entro una più contenuta scadenza rispetto a quella prevista nella convenzione. In funzione di tale previsione,

e sulla concessione” – la proroga della concessione al 31 dicembre 2031 resta priva della sola

condizione giustificativa, ossia la realizzazione dell'intera nuova tratta previa approvazione del progetto definitivo entro il 31 dicembre 2010, con la conseguenza della concessione di una nuova proroga di 21 anni assolutamente ingiustificata e, come tale, idonea ad esporre lo Stato italiano nella medesima infrazione già contestata dalla Commissione europea.

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pertanto, la Commissione europea, in data 8 ottobre 2009, ha archiviato la suddetta procedura di infrazione.

Per quanto concerne il secondo caso, il Consiglio di amministrazione dell'Anas, in data 20 febbraio 2006, in sede di aggiornamento della convenzione autostradale tra Anas S.p.A. e Società autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova S.p.A., approvava la proroga della durata della concessione dal 30 giugno 2013 al 31 dicembre 2026, a seguito della richiesta di proroga di ulteriori trenta anni avanzata dalla società concessionaria in funzione del maggior impegno finanziario alla realizzazione del tratto autostradale "Valdastico nord" e del maggior costo per la Valdastico Sud rispetto all'importo riportato nella convenzione. La Commissione europea, in data 28 gennaio 2009, ha aperto una procedura di infrazione che, in linea con il parere emesso dall'Avvocatura dello Stato, è stata infine archiviata mediante riconoscimento della legittimità della proroga in ragione della necessità di provvedere al compimento di lavori complementari ai sensi dell'articolo 147 del Codice degli appalti (e del corrispondente articolo 61 della “Direttiva appalti”)264

.

In esito alla disamina della normativa nazionale e comunitaria in materia di proroga delle concessioni di lavori, può dunque ritenersi ammissibile – nei termini sopra delineati – il ricorso all'istituto della proroga delle concessioni.

Tuttavia, l'aspetto di maggiore interesse in questa sede consiste nella eventuale configurabilità della fattispecie in termini di aiuto di stato ogniqualvolta la proroga sia concessa dall'ente appaltante in favore della società concessionaria senza il ricorso ad una procedura ad evidenza pubblica e fuori dei casi sopra delineati. Potrebbe, invero,

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V. Parere approvato dalla Commissione LLPP (lavori pubblici) sull'atto del Governo n. 188 del 05/12/2007 su schema convenzione Anas - Brescia Padova S.p.A., in cui si osserva che la motivazione addotta dalla società concessionaria – cioè l'esigenza di realizzare il completamento autostradale cosiddetto “Valdastico nord” – non è adeguatamente sostenuta perché nella convenzione è esplicitamente espressa la possibilità, per mancanza di alcune autorizzazioni necessarie, di non poter avviare i lavori di realizzazione della Valdastico nord. Pertanto – secondo il parere – la proroga non può essere accolta poiché, se si ammettesse la possibilità di prorogare una concessione operante da molti anni su un tratto esistente, come quello tra Brescia e Padova, per finanziarne uno non ancora costruito, come quello della Valdastico nord, si accetterebbe nei fatti, con il semplice stratagemma di proporre, in vista della scadenza della concessione, la realizzazione di ulteriori opere connesse con quelle in esercizio, una elusione delle regole della concorrenza, che vogliono che si esplichi tra i concessionari una contesa per il mercato. Essendo, peraltro, tale parte della convenzione condizionata alla chiusura della procedura d'infrazione da parte della Commissione europea – alla data del parere non ancora pervenuta – la 8° Commissione del Senato ha ritenuto che la misura più adeguata per non esporre l'intera concessione alla censura dell'Unione Europea fosse quella di procedere allo stralcio della Valdastico nord, da riproporre in presenza delle autorizzazioni complete per l’opera e della piena compatibilità con la normativa comunitaria.

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costituire una violazione dell'articolo 107, n. 1, TFUE (già articolo 87, n. 1, TCE) – che sancisce il principio della incompatibilità con il mercato interno degli aiuti concessi dagli Stati ovvero mediante risorse statali idonei a falsare la concorrenza – il vantaggio, in termini di proventi provenienti dagli utenti, derivato ad una società concessionaria dal prolungamento di una concessione esistente.

Si ribadisce, in tal senso, il fatto che la disciplina delle concessioni di lavori e servizi – sia in materia di rilascio di una nuova concessione che di proroga della concessione in scadenza – deve essere conforme ai principi generali dell'ordinamento comunitario, in particolare al principio della libera concorrenza nella aggiudicazione delle concessioni. La Commissione ha ulteriormente precisato – in sede di risposta alle citate interrogazioni parlamentari – che il prolungamento di una concessione autostradale accordato da un organismo statale in violazione delle regole comunitarie in subiecta materia deve essere esaminato alla luce delle norme comunitarie concernenti gli aiuti pubblici nel settore dei trasporti.

La “nuova Direttiva appalti”, inoltre, richiama espressamente tali principi, stabilendo che l'aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del Trattato e, in particolare, dei principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché dei principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, la Direttiva precisa che, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia, è necessario elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti fondate su tali principi e sulle altre disposizioni del Trattato, al fine di garantirne gli effetti ed assicurare l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza²⁶⁵.

La Commissione prescrive, inoltre, una pubblicità comunitaria dei bandi di gara redatti dalle amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri in funzione di una effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici²⁶⁶.

265 Considerando 2 della Direttiva 2004/18/CE, cit.

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Infine, l'aggiudicazione dell'appalto – secondo quanto stabilito dalla Direttiva – deve essere effettuata applicando criteri obiettivi idonei a garantire il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento nonché una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. Di conseguenza, soltanto due criteri di aggiudicazione vengono in rilievo: quello del prezzo più basso e quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa²⁶⁷.

Premesso quanto sopra, appare significativo riportare la posizione espressa dall'organo esecutivo europeo con la decisione N 562/2005 del 16 maggio 2006, in relazione al caso del prolungamento della concessione della Società Italiana del Traforo del Monte Bianco (SITMB)²⁶⁸.

La concessione del Traforo del Monte Bianco veniva accordata alla società francese ATMB e alla società italiana SITMB in forza di una convenzione internazionale del 14 marzo 1953 conclusa tra l’Italia e la Francia e relativa alla costruzione e all’esercizio di un tunnel stradale sotto il Monte Bianco. I due governi stabilivano che la durata delle concessioni accordate alle rispettive società concessionarie avrebbe avuto termine il 31 dicembre 2035.

Alle riunioni del 14 e 15 dicembre 2001 tenutesi a Laeken, il Consiglio europeo sottolineava la necessità di adottare misure per migliorare la sicurezza stradale nelle gallerie, identificata come obiettivo prioritario sia a livello nazionale che europeo. Per realizzare l’obiettivo di conseguire un livello uniformemente elevato e costante di protezione di tutti i cittadini europei nelle gallerie stradali, nell’aprile del 2004 veniva adottata la Direttiva 2004/54/CE relativa ai requisiti minimi di sicurezza per le gallerie della Rete stradale transeuropea²⁶⁹.

In seguito all'incidente verificatosi nella galleria del Monte Bianco il 24 marzo 1999, i governi francese e italiano venivano indotti a rivedere profondamente le normative applicabili in materia di sicurezza.

267 Considerando 46 della Direttiva 2004/18/CE, cit.

268

Aiuto di Stato N 562/2005 – Italia “Prolungamento della concessione della Società Italiana del

Traforo del Monte Bianco (SITMB)”, C(2006) 1849 def., del 16 maggio 2006.

269 Direttiva 2004/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa ai requisiti minimi di sicurezza per le gallerie della Rete stradale transeuropea, GUUE L 201 del 7.6.2004, p. 56.

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L'incidente del Traforo del Monte Bianco e la modifica delle norme di sicurezza applicabili al traforo determinavano uno squilibrio della situazione economico-finanziaria della società concessionaria.

Per compensare parzialmente gli oneri dovuti ai lavori straordinari di sistemazione imposti alla SITMB, le autorità italiane prevedevano l'aumento delle tariffe e la proroga del periodo di concessione fino al 2050.

In data 11 novembre 2005 le autorità italiane notificavano alla Commissione europea