La proroga delle concessioni di lavori pubblici

Entrando nel merito della disciplina delle concessioni di lavori pubblici²⁵⁴ e precipuamente della loro proroga, la Comunicazione interpretativa della Commissione europea afferma che il principio di proporzionalità²⁵⁵ – riconosciuto dalla Corte di giustizia come facente parte dei principi generali del diritto comunitario²⁵⁶ – esige che la concorrenza si concili con l'equilibrio finanziario. Pertanto, la durata della concessione deve essere fissata in modo da non restringere o limitare la libera concorrenza più di quanto sia necessario per ammortizzare gli investimenti e

254 V. Libro Verde sulla modernizzazione della politica dell'UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti, COM(2011) 15 definitivo del 27.01.2011, in http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0015:FIN:IT:PDF. Ivi si legge che “La strategia Europa 2020 sottolinea che la politica in materia di appalti pubblici deve garantire il più

efficiente uso dei fondi pubblici e che i mercati degli appalti pubblici vanno mantenuti aperti a livello UE. Nell'attuale contesto di gravi restrizioni di bilancio e di difficoltà economiche che hanno colpito molti Stati membri dell'UE, è cruciale ottenere risultati ottimali in materia di appalti, mediante procedure efficienti. Davanti a tali sfide, è sempre più necessario realizzare un mercato europeo degli appalti funzionante ed efficiente che possa raggiungere questi obiettivi ambiziosi. Molte parti in causa hanno espresso l'esigenza di una revisione del sistema UE degli appalti pubblici per accrescerne l'efficienza e l'efficacia. Nell'atto per il mercato unico [Comunicazione della Commissione al

Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni dal titolo “Verso un atto per il mercato unico – Per un'economia sociale di mercato altamente

competitiva” del 27 ottobre 2010, COM(2010) 608] la Commissione ha pertanto annunciato l'intenzione di avviare ampie consultazioni per presentare entro l'inizio del 2012 proposte legislative destinate a semplificare e aggiornare la normativa europea sugli appalti pubblici per rendere più flessibile la procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici e permettere un uso migliore degli appalti pubblici a sostegno di altre politiche. L'attuale generazione di direttive sugli appalti pubblici, ossia le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, rappresenta l'ultima fase di una lunga evoluzione iniziata nel 1971 con l'approvazione della direttiva 71/305/CEE. Mediante procedure trasparenti e non discriminatorie, queste direttive mirano soprattutto ad assicurare che gli operatori economici possano beneficiare appieno delle libertà fondamentali nel campo degli appalti pubblici. Le direttive vigenti citano inoltre una serie di obiettivi concernenti l'integrazione di altre politiche in tale contesto, quali la tutela dell'ambiente e gli standard sociali oppure la lotta contro la corruzione. In considerazione del ruolo fondamentale degli appalti pubblici per affrontare le sfide odierne, è necessario ammodernare gli strumenti e i metodi esistenti per renderli più idonei alla costante evoluzione nel contesto politico, sociale ed economico. Occorre conseguire diversi obiettivi complementari”.

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Applicato alle concessioni, il principio di proporzionalità, pur lasciando alle organizzazioni concedenti la facoltà di definire, in particolare in termini di prestazioni e di specifiche tecniche, l'obiettivo da raggiungere, esige, però, che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario e adeguato in relazione all'obiettivo fissato. V. punto 3.1.3. della Comunicazione interpretativa della Commissione europea, cit.

256 V., in particolare, sentenza della Corte di giustizia del 14 dicembre 2004, causa C-210/03, Swedish

Match, in Raccolta, 2004, p. I-11893, punto 47; sentenza della Corte di giustizia del 19 maggio 2009,

causa C-538/07, Assitur, in Raccolta, 2009, p. I-04219, punti 21 e 23; sentenza della Corte di giustizia del 16 dicembre 2008, causa C-213/07, Michaniki, in Raccolta, 2008, p. I-09999, punti 48 e 61.

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remunerare i capitali investiti in misura ragionevole pur mantenendo sul concessionario il rischio derivante dalla gestione²⁵⁷.

Il tema della proroga delle concessioni trova spazio anche nella citata Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in cui si evidenzia come il ricorso all'istituto concessorio da parte degli Stati, pur non incontrando limiti puntuali, non renda libera la scelta del soggetto a cui affidare la concessione. A prescindere dall'applicabilità di specifici regimi, infatti, tutte le concessioni ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni di cui agli articoli da 34 a 36 e da 49 a 62 del TFUE (già articoli da 28 a 30 e da 43 a 55 del TCE) o dei principi tradizionalmente riconosciuti dalla giurisprudenza della Corte europea, in particolare quelli di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Con specifico riferimento al principio di proporzionalità, la Circolare ministeriale ne sancisce l'applicabilità anche alla durata della concessione, che, pertanto, non può eccedere il periodo necessario per ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali, ferma restando la permanenza del rischio di gestione sul concessionario.

Sul piano della normativa nazionale, la disciplina di riferimento è contenuta nel D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE – e, precisamente, nel sesto comma dell'articolo 143, il quale stabilisce che la concessione ha di regola durata non superiore a trenta anni. Tuttavia, ai sensi dell'ottavo comma, “la stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni, tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo di cui ai commi 4 e 5 rispetto all'importo totale dei lavori, e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato”. In altri termini, l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire ab origine in contratto una durata superiore all'anzidetto termine di trenta anni, in quanto ciò sia necessario al perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario.

257 Negli stessi termini, sentenza del Tribunale di primo grado dell’8 luglio 1999, causa T-266/97,

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2.2.1. La proroga delle concessioni ai sensi dell'articolo 132, comma 8, D. Lgs. 163/2006.

In base al disposto di cui all'articolo 132, comma 8, del Codice degli Appalti, “I presupposti e le condizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, da richiamare nelle premesse del contratto, ne costituiscono parte integrante. Le variazioni apportate dalla stazione appaltante a detti presupposti o condizioni di base, nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l'esercizio delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica dell'equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni”.

Ne consegue che, al verificarsi di determinate condizioni esterne idonee ad alterare l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, la stazione appaltante è tenuta alla revisione del piano, da attuare anche mediante la proroga del termine di scadenza delle concessioni.

Deve trattarsi, precisamente, di variazioni apportate dalla stazione appaltante ai presupposti e alle condizioni di base che determinano l'equilibrio anzidetto ovvero dell'intervento di norme legislative e regolamentari che stabiliscono nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l'esercizio delle attività previste nella concessione.

In ogni caso, le circostanze da cui deriva l'alterazione in pejus della situazione di equilibrio economico-finanziario in capo al concessionario devono essere svincolate dalla condotta di questo ed imprevedibili al momento della stipula del contratto. La proroga, quale strumento per rideterminare delle nuove condizioni di equilibrio, non soltanto, dunque, è ammissibile, in quanto legislativamente disciplinata, ma può risultare necessaria ogniqualvolta ricorra l'esigenza di riequilibrare le condizioni economico-finanziarie del concessionario che siano state compromesse per causa dell'appaltante o dell'emanazione di successive norme giuridiche.

La presente fattispecie integra una ipotesi di deroga in senso tecnico, come tale distinta da quella di cui al paragrafo precedente, in quanto implicante un prolungamento in itinere del termine originariamente stabilito per la concessione.

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2.2.2. La proroga delle concessioni ai sensi dell'articolo 147 del D. Lgs. 163/2006.

Ai sensi dell'articolo 147 del D. Lgs. 163/2006, “Possono essere affidati al concessionario in via diretta, senza l'osservanza delle procedure previste dal presente codice, i lavori complementari che non figurano nel progetto inizialmente previsto della concessione né nel contratto iniziale e che sono divenuti necessari, a seguito di una circostanza imprevista, per l'esecuzione dell'opera quale ivi descritta, a condizione che l'affidamento avvenga a favore dell'operatore economico che esegue l'opera, nelle seguenti ipotesi:

a) quando i lavori complementari non possono essere tecnicamente o economicamente separati dall'appalto iniziale senza gravi inconvenienti per la stazione appaltante, oppure

b) quando i lavori, quantunque separabili dall'esecuzione dell'appalto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento”²⁵⁸.

Quando, alla scadenza del termine originariamente previsto in contratto, l'opera oggetto di concessione non sia stata ultimata o necessiti di lavori complementari a causa di circostanze impreviste ed imprevedibili al momento della stipula, la legge riconosce la possibilità di affidare al concessionario già incaricato il compimento di detti lavori, senza la necessità di indire una gara ad evidenza pubblica.

L'aggiudicazione di una nuova concessione allo stesso concessionario, senza l'osservanza delle procedure previste dal Codice degli appalti, equivale, in altri termini, ad una proroga delle concessione esistente e, come tale, in presenza delle indicate circostanze, trova legittimazione legale.

Tuttavia, ai sensi delle lettere a) e b) di cui all'articolo 147, siffatta deroga al regime ordinario di affidamento in materia di appalti soggiace a dei requisiti stringenti, atteso che l'affidamento a favore dell'operatore economico che esegue l'opera è ammesso soltanto (i) quando i lavori complementari non possano essere – tecnicamente o economicamente – separati dall'appalto iniziale senza che ne derivino gravi inconvenienti per la stazione appaltante, oppure (i) quando i lavori, anche se separabili, siano strettamente necessari al completamento dell'esecuzione dell'appalto.

258 La norma sopra riportata riproduce il contenuto dell'art. 61 della Direttiva 2004/18/CE e dell'art. 2, co. 3, ultimo periodo della L. 109/1994.

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La norma prevede, peraltro, che “in ogni caso l'importo cumulato degli appalti aggiudicati per i lavori complementari non” debba “superare il cinquanta per cento dell'importo dell'opera iniziale oggetto della concessione”.

Pertanto, secondo quanto stabilito dal Codice degli appalti, se i lavori resisi necessari possono essere scissi dall'appalto esistente senza recare pregiudizio all'amministrazione appaltante, l'affidamento in concessione di tali lavori implica necessariamente l'indizione di una nuova gara. Qualora, invece, la loro realizzazione sia più efficacemente garantita dal concessionario già incaricato dell'esecuzione dei lavori, la disciplina sopra riportata consente di prorogare allo stesso concessionario la concessione in essere per il tempo necessario all'attività complementare.

Inoltre, l'importo complessivo degli appalti aggiudicati per i lavori aggiuntivi non può superare il cinquanta per cento dell'opera iniziale oggetto della concessione, poiché il superamento della indicata soglia indurrebbe a ritenere che si tratti di nuova opera e non già di lavori complementari.

Infine, la circostanza imprevista che rende necessario, per l'esecuzione dell'opera oggetto della concessione, il compimento di lavori complementari non figuranti nel progetto o contratto iniziale non deve in alcun caso essere imputabile al concessionario, pena l'applicazione dell'articolo 136 del Codice degli appalti, che disciplina la risoluzione del contratto per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo.

L'ipotesi di proroga sub articolo 147 del Codice degli appalti ricalca pedissequamente quanto previsto dall'articolo 31 della Direttiva 2004/18/CE – rubricato Aggiudicazione mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara – secondo il quale, per quanto concerne gli appalti pubblici di servizi e gli appalti pubblici di lavori, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara “per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto inizialmente preso in considerazione né nel contratto iniziale, che sono divenuti necessari, a seguito di una circostanza imprevista, all'esecuzione dell’opera o del servizio quali ivi descritti, a condizione che siano aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera:

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- qualora tali lavori o servizi o complementari non possano essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dall'appalto iniziale senza recare gravi inconvenienti all'amministrazione aggiudicatrice, oppure

- qualora tali lavori o servizi, pur essendo separabili dall'esecuzione dell'appalto iniziale, siano strettamente necessari al suo perfezionamento”.

Tuttavia, come previsto dalla normativa nazionale, “l'importo cumulato degli appalti aggiudicati per lavori o servizi complementari non deve superare il 50% dell'importo dell'appalto iniziale”²⁵⁹.

2.3. La prassi nazionale e comunitaria in materia di proroga delle concessioni di