Come sopra si è anticipato, l’analisi del tema della retroattività nel campo del diritto amministrativo è destinata a prendere avvio dalla ricognizione delle fattispecie giuridiche a cui l’ordinamento consente di produrre effetti giuridici nel tempo passato.
261 Vedi M.S. GIANNINI, voce “Atto amministrativo”, cit., pp. 184 – 185.
262 Ed infatti, come si approfondirà nel successivo capitolo IV, il tradizionale e consolidato orientamento
dottrinale e giurisprudenziale che rinviene nell’art. 11 disp. prel. c.c. il principale fondamento giuridico anche della irretroattività dei provvedimenti amministrativi, poggerebbe infatti su un errore metodologico, consistente nella “idea di poter traslare automaticamente i principi valevoli per gli atti normativi (leggi,
regolamenti) su un piano ordinamentale molto diverso quale è quello dei provvedimenti amministrativi”,
cfr. M. MONTEDURO, Retroattività del provvedimento amministrativo e principi generali
dell’ordinamento, cit., p. 24. Della stessa opinione era anche, tempo addietro, O. DUPEYROUX, La règle de la non-rètroactivite del actes administratifs, cit., p. 27, il quale sosteneva che l’art. 2 del Code Civil
non fosse sufficiente per fondare il divieto di retroattività degli atti amministrativi.
263 Così come suggerisce anche M. LUCIANI, Il dissolvimento della retroattività. Una questione
fondamentale del diritto intertemporale nella prospettiva delle vicende delle leggi di incentivazione economica (Parte prima), cit., par. 2.3., ed anche M. MONTEDURO, Retroattività del provvedimento amministrativo e principi generali dell’ordinamento, cit., p. 31 e ss.
Ebbene, al fine di agevolare siffatta operazione ricostruttiva, aggravata altresì dalla presenza di una molteplicità di ipotesi svariatamente riconducibili alla retroattività amministrativa, appare preliminarmente necessario definire con chiarezza il relativo ambito di indagine, sgombrando il campo di analisi da ulteriori istituti che, seppur affini, sotto vari aspetti, alle fattispecie che saranno esaminate, risultano comunque del tutto differenti rispetto ad esse.
In tale ottica, occorre ripartire dalla nota considerazione per cui nel nostro ordinamento vige il principio in base al quale gli atti giuridici sono, di regola, irretroattivi, producendo effetti soltanto pro futuro. Tale assunto, tuttavia, come più volte si è detto, non esclude totalmente la possibilità di far retroagire nel passato gli effetti dell’atto, potendo quindi subire delle giustificate eccezioni, così come avviene nelle ipotesi di retroattività e in quelle di retrodatazione.
Con tale espressione si suole generalmente fare riferimento ai c.d. atti adottati “ora per allora”, ossia a quei provvedimenti emanati da parte della pubblica Amministrazione in ottemperanza a disposizioni normative264, a pronunce amministrative o giurisdizionali, a seguito di mutamenti di fatto, o ancora in forza di un proprio precedente atto265, che la stessa avrebbe dovuto emanare in passato (ossia in un contesto normativo o in una situazione di fatto differenti da quelli attuali), ma che non adottò tempestivamente. L’Amministrazione procede, quindi, a riportare la decorrenza degli effetti dell’atto al momento in cui essi avrebbero dovuto cominciare a dispiegarsi, anche se l’atto stesso è stato poi emanato in un secondo momento, ripristinando in tal modo l’assetto degli interessi giuridici che avrebbe dovuto realizzarsi mediante l’adozione di un atto retrodatato266 e riconducendo, quindi, la vicenda alla normalità267.
264 Si pensi, ad esempio, al caso di una norma speciale che, nel riordinare i rapporti di servizio del
personale, stabilisca che certi inquadramenti o promozioni ai fini di stato giuridico decorrano da una data anteriore, ossia da quando la promozione o il diverso inquadramento avrebbero dovuto essere disposti, vedi E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 595.
265 Come può avvenire nell’ipotesi in cui un concessionario di servizi chieda di poter essere autorizzato ad
avviare i lavori prima ancora che l’Amministrazione abbia adottato il relativo atto concessorio e quest’ultima lo accorda, fissando poi una data di decorrenza della concessione anteriore al momento attuale, ossia coincidente con quello dell’autorizzazione, cfr. M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., p. 595.
266 Come sostiene B. CAVALLO, Provvedimenti e atti amministrativi, in Trattato di diritto
amministrativo, a cura di G. SANTANIELLO, Padova, Cedam, 1993, p. 269, il quale, infatti, afferma che
la retrodatazione realizza “una sorta di restitutio in integrum, che ritrae soltanto da sé la sua apparente
A far luce sulla corretta delineazione di siffatta categoria di provvedimenti, sempre più spesso confusa con altri istituti giuridici, è stata l’opera manualistica di Perongini, autore del primo e più coerente impianto dogmatico, connotato da un approccio critico e sistematico al tema268, il quale distingue due tipologie di provvedimento amministrativo “ora per allora”: quello per mutamento della situazione di fatto e quello per successione di norme. Il primo è adottato “sul presupposto di una situazione esistente in un’epoca
trascorsa”, ossia, più precisamente, sul presupposto di una situazione esistente nel
momento iniziale di esercizio del potere amministrativo, “ma radicalmente e
definitivamente alteratasi al momento della sua emanazione”, mentre il secondo è
emanato “in conformità alla disciplina vigente in un tempo passato, ma in contrasto con
quella in vigore al momento della sua adozione”269. Quest’ultima tipologia di provvedimento “ora per allora” risulta poi ulteriormente suddivisibile in altre due fattispecie, a seconda della natura della normativa di riferimento: si avrà così il provvedimento “ora per allora” di diritto transitorio e il provvedimento “ora per allora” di diritto intertemporale. Il primo viene emanato quando la disciplina da applicare deriva direttamente ed espressamente da una disposizione normativa; il secondo, invece, si inserisce nell’eventualità in cui, difettando una specifica norma legislativa o regolamentare, la disciplina di riferimento debba essere desunta dai principi del diritto amministrativo intertemporale.
Ebbene, al fine di non confondere siffatte ipotesi con quelle propriamente riconducibili al fenomeno della retroattività è bene evidenziare che mentre i provvedimenti “ora per allora”, complessivamente considerati, sono soltanto quelli adottati in conformità ad una
267 Il fatto di retrodatare atti che l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare ad una determinata data e
che, invece, non adottò trova giustificazione nel fatto di collocare “legalmente” nel passato gli atti stessi, così ripristinando in maniera postuma un assetto di vicende già accadute e che sarebbero dovute accadere precedentemente, così vedi R. VILLATA, M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, cit., p. 332;
268 Prima di tale intervento i due istituti erano spesso confusi, così come testimoniato anche dalle parole di
R. PERRONE CAPANO, La retroattività degli atti amministrativi, cit., pp. 26 – 27, secondo cui “la
retroattività non si deve distinguere dalla retrodatazione”, in quanto – riprendendo quanto affermato da
parte del giurista tedesco Andreas Von Tuhr, espressa nell’opera dello stesso sulla parte generale del diritto civile – l’essenza della retrodatazione deve essere rinvenuta non in argomenti logici, bensì nella considerazione “della convenienza e congruità dei risultati”, il che, secondo l’A., starebbe a significare che “la reale distinzione sia di quantità e non di qualità”.
269 Cfr. S. PERONGINI, La formula “ora per allora” nel diritto pubblico, II. Il provvedimento
amministrativo “ora per allora”, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 1999. I due fenomeni di
successione di norme e di mutamento della situazione di fatto sono differenti tra loro e dovrebbero essere analizzati in maniera separata. Tuttavia l’Autore li affronta congiuntamente sia per esigenze pratiche di esposizione, sia perché sono entrambi elementi che delineano il contenuto dell’atto amministrativo.
situazione di fatto esistente o ad una normativa vigente nella fase iniziale di esercizio della funzione amministrativa, e non anche quelli emanati conformemente alla diversa situazione esistente o alla diversa normativa vigente al momento dell’emanazione del provvedimento270. In altri termini, il fenomeno della retrodatazione è riconducibile solo alle situazioni in cui, nel corso dell’esercizio della funzione amministrativa, si verificano sopravvenienze di fatto o di diritto, la cui operatività è, tuttavia, ostacolata da fenomeni preclusivi (per esempio, di tipo processuale o procedimentale) che impongono di mantenere il riferimento all’originario quadro fattuale e normativo, anziché a quello successivamente mutato.
Sotto diverso profilo occorre, inoltre, distinguere la retroattività degli atti giuridici dall’istituto della sanatoria, che, insieme alla convalida e alla ratifica, rappresenta uno dei tre tipici mezzi di convalescenza degli atti viziati, rispetto ai quali si distingue per il fatto di consistere nell’effetto, appunto “sanante”, prodotto dall’adozione successiva, anziché preventiva, di un atto strumentale del procedimento precedentemente omesso, che comporta, per la sua assenza, un vizio del provvedimento, manifestatosi in sede endoprocedimentale271. Pertanto, al contrario degli altri casi, la sanatoria non comporta l’adozione di atto nuovo ed autonomo “rivolto a produrre effetto sanante”, concretizzandosi, invece, nel semplice “effetto sanante generato da un atto che ha una
270 Idem, pp. 15 – 16, ove si ribadisce che “il valore semantico della locuzione confligge nettamente con il
senso intrinseco del fenomeno della retroattività”, in quanto il provvedimento “ora per allora” consiste in
“un provvedimento, emanato in difformità dalla normativa vigente al momento della sua adozione e sulla
scorta di una disciplina in vigore in un tempo passato, oppure sul presupposto di una situazione di fatto che, per essersi successivamente alterata, sia diversa da quella esistente al momento della sua emanazione. In ciò va ravvisata la caratteristica tipica del provvedimento «ora per allora», la cui situazione di partenza si sia rispettivamente alterata a seguito di una sopravvenienza di norme o per mutamento della situazione di fatto…detta fattispecie è contrassegnata da un’accentuata autonomia, che non ha nulla a che vedere con la retroattività, anche se con quest’ultima è stata a lungo e viene ancora oggi confusa”. Si veda, altresì, in giurisprudenza Cons. Stato, Sez. VI, sent.,10 maggio 2006, n. 2584;
Cons. Stato, Sez. VI, sent., 27 dicembre 2007, n. 6658; Cons. Stato, Sez. VI, sent., 14 ottobre 2009, n. 6279, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
271 Cfr. R. VILLATA, M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, cit., p. 706. È inoltre sulla base
di tali presupposti che è possibile distinguere due diverse tipologie di sanatoria, ossia quella “per il verificarsi di un presupposto, che difettava al momento dell’emanazione dell’atto” e quella “per il compimento di un atto preparatorio del procedimento che era stato omesso”, per il cui approfondimento si rimanda a P. VIRGA, Il provvedimento amministrativo, cit., pp. 503 – 505. Tali sono, quindi, gli aspetti che valgono a distinguere la sanatoria dalla convalida e dalla ratifica, come afferma G. SANTANIELLO, voce “Sanatoria (dir. amm.)”, in Enc. dir., Vol. XLI, 1989, p. 243 e ss.; vedi anche M. D’ORSOGNA, voce “Sanatoria dell’atto amministrativo”, in Diz. dir. pubbl., diretto da S. CASSESE, Milano, Giuffrè, 2006; M. BREGANZE, voce “Sanatoria dell’atto amministrativo”, in Enc. dir., Vol. XXVIII, Roma, 1991, p. 1 e ss. Sull’effetto retroattivo si veda in giurisprudenza Cons. Stato, Sez. IV, sent., 28 settembre 2000, n. 5191, in www.giustizia-amministrativa.it.
sua distinta ragion d’essere nel procedimento”272, consistente nel determinare l’esistenza di un presupposto o di un atto preparatorio mancante273.
Ebbene, anche tale provvedimento, pur qualificandosi come provvedimento di secondo grado ad esito conservativo, risulta idoneo, a produrre effetti retroattivi astrattamente lesivi dei diritti dei terzi. L’elemento di discrimine tra i due istituti in questione risiederebbe, tuttavia, nella circostanza per cui, mentre la retroattività, ed in particolare modo quella naturale (o legale) rappresenta una vicenda che, pur non rientrando propriamente nell’id quod plerumque accidit, si inserisce nel normale svolgimento dei rapporti giuridici, la sanatoria, al contrario, rappresenta uno strumento giuridico volto a rimediare ad uno stato di anormalità e irregolarità dei rapporti giuridici, dovuto alla presenza di atti affetti da invalidità, la cui sostituzione viene attuata o con effetti limitati al futuro, o con effetti estesi anche al passato, i quali a loro volta possono esplicarsi pienamente oppure in maniera limitata, qualora sorga la necessità di tutelare eventuali posizioni giuridiche consolidatesi sul presupposto della invalidità dell’atto stesso274. In ogni caso, tali effetti non potranno mai definirsi propriamente retroattivi, in quanto “l’atto sopraggiunto mostra che nella sostanza l’assetto degli interessi determinato dal
272 Così G. FALCON, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel
tempo, in Tempo, spazio e certezza dell’azione amministrativa, cit., p. 197.
273 Cfr. R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1306; F.
CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1585.
274 In tal senso vedi PERRONE CAPANO, La retroattività degli atti amministrativi, cit., pp. 25 – 26.
Dello stesso avviso, seppur motivando in maniera differente, è G. CORSO, L’efficacia del provvedimento
amministrativo, cit., pp. 400 – 404, il quale L’A. muove dalla distinzione tra “retroattività” in senso
proprio e “retrospettività” (intesa in senso ampio, come “orientazione verso un passato che include sia
l’atto precedentemente adottato sia la situazione da esso regolata”), e dalla correlata e simmetrica
distinzione tra “stato di pendenza” (in cui “il fatto ulteriore che si attende è di natura tale da paralizzare
l’efficacia del fatto anteriore già prodotto…il fatto ulteriore, che chiude la fase di pendenza, non si limita ad acclarare una situazione o a rimuovere un dubbio, esplicando la energia già tutta contenuta nel fatto anteriore, ma opera costitutivamente”) e “stato di incertezza” (in cui “il fatto ulteriore o post factum ha natura di mero chiarimento, in quanto serve semplicemente a rimuovere un dubbio circa il modo di operare del fatto anteriore, la cui efficacia si è già prodotta oggettivamente al suo verificarsi”). L’A.,
sulla base di queste premesse, sottolinea che “il fatto che pone termine ad uno stato di incertezza, in
quanto ha funzione meramente acclarante, è di natura retrospettiva; il fatto che pone termine ad uno stato di pendenza ha efficacia retroattiva», onde «esistono atti retrospettivi che non sono retroattivi, in quanto, pur ricongiungendosi ad una situazione regolata da un atto anteriore, operano in senso acclarativo o conservativo di effetti già prodotti”. In questa prospettiva, secondo Corso, “non hanno efficacia retroattiva gli atti di convalescenza (convalida, ratifica, sanatoria): essi, infatti, lungi dal rimuovere retroattivamente il vizio che inficia il provvedimento anteriore…operano nel senso di consolidare la efficacia che l’atto invalido ha interinalmente prodotto”. Secondo Corso, “per contro, la retroattività è connaturata all’annullamento. Ciò dipende dal fatto che l’atto annullabile, anche se invalido, ha prodotto i suoi effetti, onde per la eliminazione di questi si richiede che l’atto di annullamento retroagisca al momento in cui fu adottato l’atto viziato: il problema non è tanto quello di estinguere o di arrestare una efficacia esistente, quanto di cancellarla come se non fosse mai esistita”.
provvedimento era sotto il profilo considerato (quello dell’interesse tutelato dall’atto in origine mancante) corretto, che cioè non è stato leso l’interesse alla cui protezione era finalizzato l’atto (prima) mancante”. Di conseguenza, l’atto di sanatoria è volto a
rimediare ad uno stato – imprescindibile – di invalidità del provvedimento finale in relazione ad una lesione non certa (come avviene nel caso della retroattività), bensì soltanto potenziale dei valori protetti dalle norme, come poi testimoniato dalla successiva adozione del provvedimento mancante, che attesta che il rischio di una lesione sostanziale non c’è mai stato. La violazione dell’ordine procedurale risulta, quindi, solo “retrospettivamente ma non retroattivamente, dequotata a mera
irregolarità”275, risultando, in definitiva, scorretto qualunque riferimento alla nozione di retroattività rispetto al c.d. effetto sanante.
275 Cfr. G. FALCON, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel
tempo, in Tempo, spazio e certezza dell’azione amministrativa, cit., pp. 197 – 198, il quale ricorda altresì
– richiamando le riflessioni di BADURA, in H. ERICHSEN, W. MARTENS, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 1998 – che “non a caso il § 45, Abs. 1, della legge tedesca sul procedimento amministrativo, nel disciplinare l’effetto del successivo sopraggiungere di atti che invece avrebbero dovuto precedere, non utilizza termini che alludano al venire meno dell’illegittimità, ma si limita ad affermare che la violazione delle norme sulla forma e sulla procedura diviene in tale caso unbeachtlich, non degna di attenzione”.