LA RETROATTIVITÀ DEI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI 1 Premessa
2. La retroattività naturale
2.1. La retroattività dei provvedimenti di secondo grado
2.1.3. La retroattività dei provvedimenti di secondo grado ad esito conservativo
Ai fini di una compiuta analisi delle fattispecie provvedimentali di autotutela ordinariamente produttive di effetti retroattivi per ragioni connesse alla loro natura, non
342 Come in varie occasioni si è osservato, è possibile ravvisare un parallelismo tra l’indennizzo di cui
all’art. 21-quinquies e quello previsto in materia di recesso dagli accordi di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990.
343 Cfr. S. ANTONIAZZI, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della pubblica
Amministrazione, cit., p. 134 e ss.; P. GOTTI, Osservazioni in tema di revoca degli atti amministrativi dopo la legge n. 15/2005 e n. 40/2007, in Dir. amm., 2009, fasc. n. 3, p. 691 e ss.; V. DOMENICHELLI e
M. SINISI, La revoca del provvedimento, in M.A. SANDULLI, Codice dell’azione amministrativa, p. 1064 e ss.; F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1574. Come poi precisa anche R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, cit., pp. 1288 – 1289, la tutela dell’affidamento, ha, nel caso della revoca, una valenza meno pregnante, essendo quasi sempre recessiva rispetto alla tutela dell’interesse pubblico, traducibile nei termini dell’interesse alla rimozione dell’atto inopportuno, non determinando mai la caducazione dell’atto ma potendo condurre soltanto al ristoro dei danni subiti tramite indennizzo. Al contrario, nel caso dell’annullamento d’ufficio, l’affidamento del cittadino, consistente nell’interesse al mantenimento dell’atto illegittimo, può arrivare ad impedire l’emanazione del provvedimento di annullamento, qualora questo sia adottato oltre il termine stabilito per legge. Per un’analisi delle principali pronunce della giurisprudenza comunitaria sul tema, si vedano D.U. GALETTA, Autotutela decisoria e diritto comunitario, in Il diritto amministrativo dei paesi europei tra
omogeneizzazione e diversità culturali, a cura di G. FALCON, cit., p. 39 e ss., nonché M. GIGANTE, Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento tra diritto comunitario e diritto interno, cit., pp. 116 – 119.
344 In tal senso, la giurisprudenza ha più volte ribadito che, pur in assenza di un esplicito riferimento
normativo, anche la revoca presuppone implicitamente un giusto bilanciamento tra interesse pubblico e principio di affidamento, tale da imporre all’Amministrazione un vero e proprio onere di motivazione, a pena di illegittimità del provvedimento, che potrà poi essere più o meno attenuato a seconda degli specifici casi, cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, sent., 19 giugno 2007, n. 3298; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, sent., 9 aprile 2010, n. 1885, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. Per un approfondimento dottrinale dello specifico aspetto legato alla tutela dell’affidamento in sede di esercizio del provvedimento di revoca, si veda A. GIGLI, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei
si può prescindere dalla disamina dei provvedimenti di secondo grado aventi esito conservativo, attraverso i quali, come sopra si è anticipato, la Pubblica Amministrazione, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, nonché per ragioni di economia dei mezzi dell’azione amministrativa345, rinuncia ad eliminare un proprio precedente atto viziato, mantenendolo in vita mediante la semplice rimozione dei vizi in esso riscontrati. Si tratta principalmente di atti produttivi di efficacia retroattiva, la cui molteplicità e frequenza nella prassi rendono ancor più evidente quanto la retroattività costituisca un fenomeno capillare nell’ambito dell’autotutela decisoria, e da cui deriva conseguentemente un ampio rafforzamento dei poteri discrezionali della pubblica Amministrazione, alla quale, in particolare, si consente di incidere sulle pregresse situazioni giuridiche facenti capo ai destinatari della sua azione. Occorre, innanzitutto, menzionare l’istituto della convalida, il quale, nella definizione tradizionale, rappresenta un tipico provvedimento di riesame volto a realizzare la convalescenza di un precedente atto invalido mediante la rimozione del vizio346 che lo inficia. Essa, in particolare, si concretizza in una dichiarazione scritta dell’organo amministrativo titolare del potere, ove quest’ultimo indica puntualmente l’atto da convalidare, il vizio invalidante di cui è affetto, e la volontà di eliminarlo mediante convalida347.
La convalida, che rappresenta, peraltro, l’unica forma di riesame conservativo espressamente prevista dalla legge, è oggi disciplinata dall’art. 21-nonies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, così come introdotto dalla legge n. 15 del 2005, il quale, facendo salva “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone
345 In merito alla valorizzazione di tali principi, si veda P. RAVÀ, La convalida degli atti amministrativi,
Padova, Cedam, 1937, p. 3; G. SANTANIELLO, voce “Convalida (dir. amm.)”, in Enc. dir., Vol. X, 1962, p. 503 e ss.
346 Si tratta, in particolare, di vizi di illegittimità, come il difetto di forma, di procedura, nonché di
incompetenza relativa.
347 Sull’istituto della convalida, si veda in generale M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., Vol. II,
p. 568; A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, cit., pp. 688 – 689; P. VIRGA, Il
provvedimento amministrativo, cit., pp. 498 – 502; B. CAVALLO, Provvedimenti e atti amministrativi, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di G. SANTANIELLO, cit., pp. 404 – 407; B.G.
MATTARELLA, Il provvedimento, in, Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo
generale, a cura di S. CASSESE, cit., p. 939; R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1303 e ss.; R. VILLATA, M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, cit.,
le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”348, configura una tipica misura conservativa, volta a preservare provvedimenti che risultino affetti unicamente da vizi di carattere formale.
Per quanto poi specificatamente attiene all’efficacia temporale della convalida, l’opinione dottrinale e giurisprudenziale349 prevalente350 ritiene che essa produca, di
regola, effetti ex tunc, in quanto volta a sanare i vizi del precedente atto, a cui risulta, pertanto, necessariamente collegato, al fine di mantenerne fermi gli effetti fin dal momento in cui lo stesso è stato adottato. Ed infatti, se così non fosse, la convalida si tradurrebbe nella semplice adozione di un nuovo provvedimento che andrebbe a sostituire un precedente atto illegittimo, risultando, quindi, del tutto priva di alcuna utilità. Gli effetti giuridici devono quindi essere imputati all’atto convalidato, rispetto al quale quello convalidante si pone semplicemente come fattore ostativo all’annullabilità dell’atto viziato, sempre che l’Amministrazione abbia ancora la disponibilità dell’effetto351.
La retroattività della convalida incontrerebbe, tuttavia, secondo l’orientamento maggioritario, un limite nella impossibilità di restringere l’esercizio di diritti in precedenza illegittimamente violati. Tale problematica riguarda, in particolare, il rapporto tra il potere di convalida e l’azione processuale, nel senso che sarebbe preclusa all’Amministrazione la possibilità di convalidare un atto illegittimo qualora l’atto stesso costituisca l’oggetto di un processo pendente352. Invero, in caso contrario, l’efficacia retroattiva della convalida determinerebbe la sanatoria ex tunc dell’atto impugnato e
348 Infatti, come avvenuto anche nei precedenti casi della revoca e dell’annullamento d’ufficio, la
disposizione positivizza i principi e le modalità già enunciate dalla giurisprudenza. In merito alle perplessità suscitate da tale disposizione cfr. R. VILLATA, M. RAMAJOLI, Il provvedimento
amministrativo, cit., pp. 694 – 695, nonché la dottrina ivi citata.
349 Così, in dottrina, anche prima della riforma del 2005. La tesi si fondava infatti sul dettato normativo
dell’art. 6 della l. n. 249 del 1968, sugli impiegati civili dello Stato. In giurisprudenza, invece, si vedano,
ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, sent., 31 maggio 2007, n. 289; 17 maggio 2010, n. 3121, TAR
Campania, Napoli, Sez. V, sent., 4 dicembre 2018, n. 6953, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
350 Salvo qualche ipotesi, quale, ad esempio, in dottrina P. RAVÀ, La convalida degli atti amministrativi,
cit. e, in giurisprudenza, soprattutto prima della codificazione dell’istituto, vedi Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisdiz., 21 dicembre 1998, n. 682; ID., 28 gennaio 1993, n. 5; più di recente si veda anche TAR Lazio, Roma, Sez. I, sent., 16 gennaio 2002, n. 398, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
351 Così R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, cit., pp. 1306 – 1307.
352 Ad eccezione dell’unica ipotesi di convalida di atti viziati da incompetenza, in quanto fattispecie
espressamente prevista dall’art. 6 della l. n. 249/1968, il quale prevede appunto che “alla convalida degli
atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”.
finirebbe, quindi, per vanificare l’effettività del rimedio giurisdizionale promosso dal ricorrente proprio per lamentare quel medesimo vizio353, ledendone, pertanto, il diritto di difesa, garantito, senza limitazioni, dagli artt. 24 e 113 Cost.
Dalle osservazioni appena svolte è allora possibile trarre alcune conclusioni rilevanti per il tema oggetto di analisi. Gli elementi caratterizzanti l’efficacia temporale del provvedimento in questione sarebbero, infatti, di per sé inidonei a determinare una lesione delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere in quanto, se, da un lato, al pari delle altre fattispecie ontologicamente retroattive, anche la convalida potrebbe astrattamente porsi in contrasto con le aspettative dei terzi, dall’altro lato, siffatta ultima ipotesi parrebbe escludibile in considerazione della possibilità per i soggetti interessati di far valere il proprio interesse alla caducazione dell’atto viziato in sede giurisdizionale, senza che siffatta opportunità sia lesa dalla sopravvenienza di un provvedimento di convalida, avente per l’appunto efficacia retroattiva, che intervenga prima che il giudice adito si sia pronunciato in merito alla legittimità dell’atto354. Occorre però precisare che il limite che vieta la convalida di un atto illegittimo avverso il quale sia pendente un giudizio è in grado di fornire una tutela pur sempre circoscritta alle sole ipotesi in cui i soggetti eventualmente interessati si siano avveduti per tempo dell’illegittimità dell’atto e dei pregiudizi da esso derivanti, promuovendo quindi tempestivamente la relativa azione in sede giurisdizionale, non rientrando, invece, nella sfera di tutela del suddetto limite i casi di mancata attivazione, neppure se incolpevole, dei destinatari del provvedimento illegittimo, per i quali non sussiste alcun rimedio355.
353 Tale è la ragione per cui parte, invero minoritaria, della dottrina, si mostra contraria alla configurabilità
di un suddetto limite, arrivando talvolta ad ipotizzare l’efficacia irretroattiva del provvedimento di convalida, cfr. B. CAVALLO, Provvedimenti e atti amministrativi, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di G. SANTANIELLO, cit., p. 405, secondo cui la tesi prospettata sarebbe “definitivamente liquidata
dal legislatore con una normativa ad hoc”, facendo probabilmente riferimento al contenuto del cit. art. 6
della l. n. 249 del 1968; si vedano altresì in senso conforme A. CONTIERI, Il riesame del provvedimento
ammnistrativo. I. Annullamento e revoca tra posizioni “favorevoli” e interessi sopravvenuti, cit., pp. 225
– 226; G. FALCON, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Tempo, spazio e certezza dell’azione amministrativa, cit., pp. 192 – 196; G. MANNUCCI, Della
convalida del provvedimento amministrativo, in Dir. pubbl., 2011, fasc. n. 1, p. 201 e ss.
354 In tal senso, W. TROISE MANGONI, L’esercizio retroattivo del potere amministrativo. Limiti e
garanzie a tutela dell’individuo, cit., pp. 8 – 9.
355 Ibidem, cit. l’A., infatti, nel ritenere che nel caso di mancata promozione dell’azione processuale da
parte del privato non sarebbe ravvisabile alcuna violazione dei suoi diritti, pare tenere in considerazione la sola ipotesi di inerzia colpevole. Ed inoltre, come sottolinea G. FALCON, Questioni sulla validità e
sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Tempo, spazio e certezza dell’azione amministrativa, cit., pp. 194 – 195, se si potessero convalidare solo atti inoppugnabili non vi sarebbe più
Al di là di tale ultima specifica ipotesi, è però possibile osservare come l’ampiezza del potere discrezionale dell’Amministrazione di incidere sulle posizioni giuridiche dei terzi trova una parziale conferma anche con riferimento al provvedimento di convalida356, i cui effetti retroattivi risultano in parte circoscritti dai limiti elaborati a livello giurisprudenziale.
Le considerazioni appena svolte con riferimento all’istituto della convalida paiono inoltre replicabili anche con riferimento ad altre due misure di riesame ad esito confermativo, quali la sanatoria e la rettifica357.
Quanto alla prima fattispecie, pur rinviandosi a quanto già precedentemente osservato in merito ai caratteri essenziali358, preme qui rimarcare la duplice circostanza per cui, se, da un lato, è stata messa in discussione la stessa configurabilità della sanatoria quale rimedio di convalescenza dotato di effetti propriamente retroattivi, sul presupposto che la rimozione di una mera irregolarità, ossia di una invalidità comminata per sanzionare una lesione soltanto potenziale dei valori protetti dalle relative norme, opererebbe retrospettivamente e non retroattivamente359, dall’altro lato, anche qualora si aderisca all’orientamento che ammette, al contrario, la riconduzione degli effetti di tale provvedimento di secondo grado nell’alveo della retroattività360, è indubitabile che
interessati a contestarli”. Secondo l’A., a tale inconveniente se ne aggiungerebbe poi un secondo,
consistente nel fatto che “mentre l’impugnazione è un fatto relativamente certo, la effettiva decorrenza
del termine non lo è altrettanto, o almeno può non esserlo sempre e non esserlo per tutti i soggetti interessati”, con la conseguenza che “la stessa amministrazione, ed allo stesso modo il giudice, potrebbero non sapere se in effetti l’atto sia convalidabile rispetto a tutti gli interessati: con la necessità di rinunciare alla convalida o di ammettere una convalida «relativa», che sembra fuori di luogo”.
356 Anche la consistenza dell’onere motivazionale incombente nel caso di convalida sull’Amministrazione
(e certamente meno gravoso rispetto a quello sussistente in caso di annullamento d’ufficio) potrebbe essere interpretata quale ulteriore conferma dell’elevato tasso di discrezionalità di cui l’Amministrazione gode nell’esercizio di tale potere. Tra le pronunce più recenti si veda Cons. Stato, Sez. IV, sent., 18 maggio 2017, n. 2351, il quale, pur senza negare la sussistenza della “necessità di motivare in ordine
all'adozione del provvedimento di convalida, ciò, tuttavia, non comporta che l'organo adottante debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, essendo sufficiente che emergano chiaramente dall'atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà dell’organo di assumere tale atto”.
357 Come infatti ricorda F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1583, pur essendo
la convalida l’unica forma di riesame conservativo espressamente disciplinata dalla legge, è ormai pacifico che la pubblica Amministrazione oggi possa ricorrere ad altri strumenti di sanatoria di atti invalidi, che esprimono tutti la medesima ratio conservativa.
358 Sul punto di rinvia a quanto già osservato in tema di istituti analoghi alla retroattività.
359 Così G. FALCON, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel
tempo, in Tempo, spazio e certezza dell’azione amministrativa, cit., pp. 197 – 198.
360 In dottrina si vedano, da ultimo, R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,
l’effetto sanante prodotto dall’intervento successivo dell’Amministrazione non risulti idoneo, in ragione delle sue caratteristiche intrinseche, a danneggiare in maniera significativa la posizione giuridica dei terzi interessati. A ciò si aggiunga che la legge di riforma n. 15 del 2005 ha peraltro contribuito a ridimensionare l’ambito di operatività della sanatoria, laddove all’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241 del 1990, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, ha introdotto la figura della c.d. illegittimità non invalidante361.
Considerazioni analoghe possono essere svolte anche con riferimento al provvedimento di rettifica, mediante il quale l’Amministrazione, sempre per finalità conservative, modifica un proprio precedente atto362, eliminando errori materiali o mere irregolarità formali, tali da determinare la sola irregolarità dell’atto, senza inficiarne la legittimità. Quanto agli effetti temporali, tradizionalmente si ritiene che anche tale provvedimento di secondo grado, al pari degli altri strumenti di riesame conservativo, produca effetti ex
tunc, ossia dal momento di emanazione dell’atto rettificato, i quali, tuttavia, non
risultano idonei ad incidere negativamente sulla posizione giuridica dei terzi363. La circostanza per cui siffatto provvedimento di secondo grado risulta volto alla semplice rimozione di vizi di lieve entità o addirittura di mere irregolarità dell’atto viziato impedisce la configurabilità di una nuova valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione sul proprio precedente operato che possa astrattamente ledere i diritti dei terzi, come si verifica, invece, nei casi di annullamento d’ufficio e di revoca, in cui è la legge stessa, in ragione della consistente incisività dei relativi effetti giuridici, ad esigere esplicitamente che il loro esercizio sia preceduto da un’adeguata
vedano TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, sent., 17 gennaio 2004, n. 15; Cons. Stato, Sez. IV, sent., 17 giugno 2003, n. 3448, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
361 In tal senso W. TROISE MANGONI, L’esercizio retroattivo del potere amministrativo. Limiti e
garanzie a tutela dell’individuo, cit., p. 10.
362 In ciò sta la differenza tra provvedimenti di rettifica e la semplice correzione o regolarizzazione,
attraverso cui, invece, ci si limita semplicemente ad integrare l’atto viziato, cfr. R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1306. In dottrina si vedano, altresì, P. GASPARRI,
Sulla rettificazione degli atti amministrativi, in Amm. it., 1956, p. 455 e ss.; G. GHETTI, voce
“Correzione, rettifica e regolarizzazione dell’atto amministrativo”, in Dig. disc. pubbl., Vol. IV, Torino, Utet, 1989, p. 198 e ss; B. CAVALLO, Provvedimenti e atti amministrativi, in Trattato di diritto
amministrativo, a cura di G. SANTANIELLO, cit., p. 418; B.G. MATTARELLA, Il provvedimento, in, Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, a cura di S. CASSESE, cit., p. 942.
Nello stesso senso, in giurisprudenza, anche TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, sent., 13 luglio 2012, n. 1548, in www.giustizia-amministrativa.it.
363 Così W. TROISE MANGONI, L’esercizio retroattivo del potere amministrativo. Limiti e garanzie a
ponderazione degli interessi giuridici coinvolti.
Discorso in parte differente deve essere, infine, svolto con riferimento ad altre due fattispecie di provvedimenti di secondo grado ad esito conservativo, ossia la ratifica e la conversione, i cui effetti, al contrario delle precedenti ipotesi, risultano idonei a sollevare problemi di tutela della posizione giuridica dei terzi interessati.
Partendo dall’analisi del primo, occorre innanzitutto brevemente ricordare che la ratifica, lungi dal rappresentare una semplice forma di convalida volta ad eliminare atti affetti da incompetenza relativa, costituisce un provvedimento autonomo attraverso cui l’organo competente fa proprio l’atto emanato da un altro organo altrettanto legittimato ad adottarlo, ma solo in situazioni straordinarie di eccezionalità e d’urgenza364.
Ebbene, siffatte caratteristiche conducono a considerare la ratifica un provvedimento tipicamente retroattivo, i cui effetti devono essere ricollegati al momento in cui è stato emanato l’atto ratificato, in quanto l’organo dotato della competenza ordinaria aderisce con continuità agli effetti già espletati dall’atto stesso. Conseguentemente, in base all’orientamento maggioritario, non sussisterebbe alcun problema di tutela delle posizioni giuridiche dei terzi, trattandosi di un fenomeno non attinente alla patologia del provvedimento365. Tali conclusioni meritano, tuttavia, di essere in parte rimeditate alla luce degli evidenti pregiudizi che i terzi interessati dall’esercizio del potere potrebbero subire nell’ipotesi in cui l’organo dotato della competenza ordinaria decidesse, nell’ambito della propria discrezionalità, di non ratificare l’atto in precedenza emanato, soprattutto qualora quest’ultimo avesse prodotto, seppure in via provvisoria, effetti vantaggiosi nei confronti suoi destinatari. Effetti questi ultimi che, nel caso di mancata ratifica da parte dell’organo dotato della relativa potestà, sarebbero quindi
364 A riguardo si vedano M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., Vol. II, p. 555; A.M. SANDULLI,
Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 688; B. CAVALLO, Provvedimenti e atti amministrativi, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di G. SANTANIELLO, cit., p. 410; B.G. MATTARELLA, Il provvedimento, in, Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, a cura di S.
CASSESE, cit., p. 940; F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, cit., pp. 1584 –1585; R. VILLATA, M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, cit., p. 702 e ss., il quale sottolinea che la differenza tra la convalida e la ratifica vada ravvisata nella circostanza per cui mentre la prima risulta volta ad eliminare un atto viziato da incompetenza, la seconda ha invece per oggetto un atto adottato da un organo sì competente, ma soltanto in via straordinaria. Nel caso della convalida è necessario che sussista un atto da eliminare, nel caso della ratifica occorre la presenza di una legittimazione straordinaria in capo ad un organo, che abbisogna dell’atto di conferma di un altro organo dotato della competenza ordinaria.
365 In tal senso si vedano F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1585, nonché R.
inevitabilmente travolti, sì da determinare un’indubbia lesione nei confronti dei soggetti che, anche solo potenzialmente, avrebbero potuto beneficiarne366. Analizzato in tale ottica, anche il provvedimento di ratifica costituirebbe quindi espressione del potere discrezionale dell’Amministrazione di incidere retroattivamente sulle posizioni soggettive del privato, sollevando in tal modo problemi di compatibilità rispetto alla loro tutela.
Quanto appena affermato pare poter essere replicato anche con riferimento all’ulteriore figura di riesame conservativo, consistente nella conversione del provvedimento nullo o