4. La retroattività come eccezione nell’impostazione giuridica tradizionale
4.3. La retroattività nei diversi settori del diritto
139 Così A. GIULIANI, Le disposizioni sulla legge in generale. La retroattività della legge, cit., p. 234. 140 Tale presa d’atto è già presente in C.F. GABBA, Teoria della retroattività della legge, cit., p. 128 e
ss., il quale, riportando quanto affermato da parte di alcuni illustri Autori citati negli Annali letterari di Heidelberg del gennaio 1811, quali Sirey e Demolombe, afferma che “attesa invero quella grande
variabilità di circostanze, fra le quali un dato caso può presentarsi, ne consegue che pochi principi molto comprensivi non possano bastare alla soluzione di tutte le questioni pratiche intorno alla retroattività”.
Nonostante ciò, L’A. ribadisce che l’idea che “il prudente giureconsulto non deve ristarsi dal
determinare sempre maggiormente le sue dottrine, col sostituire ad un canone generale altri sempre più concreti, cioè sempre meno lontani dalla pratica applicazione”. Simili considerazioni sono oggi
contenute anche in V. PAMPANIN, Legittimo affidamento e irretroattività della legge nella
Prima di passare all’esame specifico della retroattività nell’ambito del diritto amministrativo, ove manca tuttora una disciplina generale dell’istituto, pare opportuno fornire ancora qualche chiarimento in merito a tale nozione, a partire da un suo raffronto nei diversi settori in cui risulta disciplinato, nel tentativo di individuare alcuni dei principi fondamentali che reggono la materia.
Come più volte si è ricordato, la retroattività di un atto giuridico indica, in termini generali, l’attitudine dello stesso a produrre effetti giuridici a partire da un momento anteriore a quello del suo perfezionamento. L’esplicazione di tali effetti può, tuttavia, realizzarsi solo all’interno di specifici confini, nella misura in cui gli stessi vadano ad incidere su conseguenze di fatti o su rapporti giuridici posti in essere anteriormente alla loro adozione.
L’individuazione di siffatti limiti rappresenta un problema centrale in ogni branca del diritto ed assolutamente attuale nella società contemporanea, così come dimostrato dalle sempre più numerose pronunce della giurisprudenza nazionale e sovranazionale in materia.
Tali riflessioni hanno necessariamente preso avvio all’interno del diritto civile, ove è possibile rinvenire un gran numero di ipotesi in cui la legge stabilisce che un determinato fatto debba produrre efficacia in relazione ad un momento antecedente a quello in cui esso è sorto141.
Prima, tuttavia, di procedere all’analisi dei suddetti casi, occorre partire dalla constatazione che all’interno della molteplicità di ipotesi in cui, nel campo del diritto, trova applicazione il fenomeno della retroattività, rientrano anche i problemi attinenti all’efficacia delle leggi nel tempo, cui risulta propriamente dedicata una delle prime norme del codice civile, ossia l’art. 11 delle preleggi, fondante la regola, di natura logica, ancor prima che giuridica, della irretroattività degli atti normativi.
Il tema risulta strettamente connesso a quello del rispetto dei diritti quesiti, ossia della presunta intangibilità del diritti già definitivamente consolidatisi in capo ai loro titolari, nonché a quello della tutela dell’affidamento sorto nei privati proprio in ragione del
141 Come sopra si ricordava, infatti, secondo B. DUSI, Cenni intorno alla retroattività delle condizioni dal
punto di vista sistematico e legislativo, cit. p. 515 e ss., “la retroattività è nel vasto campo del diritto privato uno di quei concetti generici e, quasi direi, pieghevoli ed elastici, i quali, adattandosi a vari istituti, tra loro ben distinti, e sempre per ragioni diverse, mal si possono ricondurre ad un unico principio direttivo”.
trascorrere del tempo. Tuttavia, come si è visto, il rango meramente legislativo della disposizione in parola non consente, almeno con riferimento all’ambito civilistico, di assicurare una tutela piena ed assoluta degli interessi sopra menzionati, fungendo unicamente da canone interpretativo, che, in caso di dubbio, condurrà l’interprete ad intendere il diritto positivo come produttivo di effetti soltanto per il futuro. Al fine di fornire qualche preliminare suggestione, utile per una ricostruzione critica del rapporto tra irretroattività e retroattività nel campo del diritto amministrativo, è possibile osservare come la mancata costituzionalizzazione del principio generale di cui all’art. 11 disp. prel. c.c. mal si concilia con la tradizionale ricostruzione di tale rapporto nei termini di regola-eccezione, mettendo chiaramente in evidenza la cedevolezza del “pilastro” dell’irretroattività di fronte ad ulteriori esigenze, di rango non necessariamente costituzionale, e, pertanto, la sua attuale inidoneità a porsi quale regola assoluta dell’ordinamento.
Occorre, tuttavia, considerare, come si avrà più volte modo di approfondire, che la questione della retroattività della legge, mirante alla determinazione dei fatti che devono essere sottoposti alla normativa sopravvenuta, è completamente diversa da quella della retroattività degli atti o dei negozi giuridici, che è invece volta ad individuare i limiti entro cui la volontà degli autori dell’atto possa incidere sul passato, superando l’ostacolo fattuale derivante dall’inesistenza di quel medesimo fatto nel tempo passato. Ebbene, tornando, invece, all’analisi del fenomeno retroattivo così come declinato nell’ambito del diritto civile occorre, innanzitutto, partire dalla generale considerazione secondo cui la retroattività trova il proprio naturale campo di esplicazione in tutti quei casi in cui si verifica una pendenza di atti, fatti o effetti giuridici, in relazione al verificarsi di determinati eventi142.
Tali casi, pur frequentissimi in tutti i settori giuridici, risultano per lo più riconducibili ad una figura tipica della teoria generale del diritto, ossia quella della condizione del negozio giuridico. Sicché, quando si parla di “retroattività” con riferimento ai rapporti di diritto privato, si pensa, innanzitutto, a quelle ipotesi in cui alla realizzazione di un determinato evento “decisivo” vengono fatti corrispondere specifici effetti, che sono in grado di creare una realtà giuridica il più simile possibile a quella che si sarebbe
realizzata se tali effetti si fossero prodotti a partire dal momento della conclusione del contratto143.
La condizione risulta, quindi, in primo luogo, disciplinata come clausola contrattuale dall’art. 1360 c.c.144, che trova la propria ratio nella natura stessa del negozio, nella volontà dell’autore dell’atto o dei soggetti che concorrono alla sua formazione, ai quali il legislatore riserva particolare attenzione nella misura in cui la produzione di determinati effetti risulta connessa a fatti che non si sono ancora realizzati e che non sono determinabili nel momento in cui i suddetti soggetti esprimono la propria volontà145.
All’interno del codice civile è poi possibile rinvenire anche altre norme che, in maniera differente, disciplinano il fenomeno della retroattività nell’ambito dei rapporti contrattuali. In particolare, con riguardo alla fase formativa del contratto, viene in rilievo l’art. 1399 c.c.146, inerente alla ratifica del contratto concluso dal falsus
procurator; per quanto concerne la fase di efficacia del contratto, rileva, invece, il sopra
citato art. 1360 c.c.; infine, con riferimento alla fase patologica del contratto, rilevano
143 Vedi, anche per altra dottrina ivi citata, G. TATARANO, voce “Retroattività (diritto privato)”, in Enc.
dir., Vol. XL, 1989, p. 83, secondo il quale tale definizione ha il pregio di esprimere al meglio la
“relatività del risultato scaturente dall’applicazione della tecnica legislativa in esame”; per una visione d’insieme dell’istituto, vedi P. RESCIGNO, voce “Condizione nel negozio giuridico (dir. vig.)”, in Enc.
dir., Vol. VIII, Milano, Giuffré, 1961, p. 768 e ss.
144 Laddove si stabilisce al primo comma che “gli effetti dell'avveramento della condizione retroagiscono
al tempo in cui è stato concluso il contratto, salvo che, per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli effetti del contratto o della risoluzione debbano essere riportati a un momento diverso”;
mentre il secondo comma precisa che “se però la condizione risolutiva è apposta a un contratto ad
esecuzione continuata o periodica, l’avveramento di essa, in mancanza di patto contrario, non ha effetto riguardo alle prestazioni già eseguite”. La disposizione in parola è, peraltro, applicabile anche “agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale”, secondo quanto stabilito dall’art. 1324 c.c. È curioso
evidenziare che la scelta di disciplinare la condizione come istituto tipicamente retroattivo risulta riprodotta, nell’ambito dei sistemi di civil law, solo all’interno del Code civil francese (art. 1179), a differenza, quindi, di altri legislatori, come quello tedesco (BGB, § 158) e svizzero (Legge federale sul diritto delle obbligazioni, art. 151) che invece ne sanciscono l’irretroattività. Sotto diverso profilo, occorre sottolineare che, nonostante quello del negozio condizionato sia tradizionalmente considerato il campo più fertile di applicazione del fenomeno retroattivo, la disposizione è stata, fin dal passato, oggetto di numerose critiche, in quanto esprimerebbe una scelta inopportuna da parte del legislatore, che, se non altro, rimane pur sempre priva di reale portata normativa, cfr. A.C. PELOSI, La pretesa retroattività della
condizione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1968, p. 869 e ss.; ID., La proprietà risolubile nella teoria del negozio condizionato, Milano, Giuffré, 1975, p. 101 e ss.; più di recente, sul dibattito concernente la
possibile lesività della condizione della coerenza del sistema e della certezza del diritto, vedi M. GRANDI, La retroattività della condizione: il problema e le prospettive, in Contratti, 2011, fasc. n. 3, p. 289 e ss. (commento alla normativa).
145 Cfr. R. PERRONE CAPANO, La retroattività degli atti amministrativi, cit., p. 8.
146 Il quale stabilisce, al secondo comma, che “la ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei
gli artt. 1445147, 1452148 e 1458149 c.c. che riguardano, rispettivamente, l’annullamento, la rescissione e la risoluzione del contratto. L’esame congiunto di tali disposizioni consente di sviluppare interessanti considerazioni in merito alle ragioni giustificative ad esse sottostanti, rinvenibili, in estrema sintesi, nella comune volontà legislativa di salvaguardare i diritti acquistati medio tempore dai terzi. Esigenza quest’ultima che, a ben vedere, non rappresenta altro che una specificazione della più generale necessità, avvertita anche negli altri ambiti dell’ordinamento, di tutelare quelle posizioni giuridiche che si siano ormai consolidate nel tempo.
Nell’ambito dei rapporti di tipo successorio, la retroattività risulta, invece, prescritta, in primo luogo, dagli artt. 459 e 521 c.c., con specifico riferimento all’accettazione e alla rinuncia dell’eredità, accomunate dalla medesima ratio legis, consistente nella volontà di tutelare l’esigenza sociale di continuità giuridica e di esclusione di ogni vacanza nella titolarità dei diritti e dei rapporti giuridici specificati nel testamento, e di salvaguardare altresì la posizione dei terzi, ossia dei creditori, dei legatari e degli aventi causa dal chiamato150. In secondo luogo, la retroattività risulta anche prevista in relazione all’ipotesi di successione testamentaria sottoposta a condizione, dall’art. 646 c.c., ove, tuttavia, subisce una limitazione laddove, in base al secondo periodo, “l’erede o il
legatario, nel caso di condizione risolutiva, non è tenuto a restituire i frutti se non dal giorno in cui la condizione si è verificata. L’azione per la restituzione dei frutti si prescrive in cinque anni”. Ma, a ben vedere, si tratta comunque di una disposizione
primariamente volta anch’essa a garantire l’acquisizione di tutti i diritti in capo all’erede o ai legatari a partire dal momento dell’apertura della successione.
Ebbene, tutte le ipotesi sopra ricordate, che certamente non esauriscono il panorama delle disposizioni civilistiche disciplinanti il fenomeno della retroattività, paiono giustificate da ragioni di carattere giuridico, nel senso che la retroattività si configura
147 Laddove si prevede che “l’annullamento che non dipende da incapacità legale non pregiudica i diritti
acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento”.
148 In base al quale “la rescissione del contratto non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti
della trascrizione della domanda di rescissione”.
149 Il quale prevede, al primo comma, che “la risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto
retroattivo tra le parti, salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l’effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite”; mentre al secondo comma
stabilisce che “la risoluzione, anche se è stata espressamente pattuita, non pregiudica i diritti acquistati
dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione”.
come conseguenza naturale dei fatti giuridici considerati, dando luogo, similmente a quanto avviene nell’ambito del diritto amministrativo, a categorie di atti retroattivi per loro stessa natura o per disposizione normativa.
Ad un primo sguardo, pare, quindi, che nel campo del diritto civile il fenomeno retroattivo sia idoneo ad assurgere, per gli istituti analizzati, a regola generale, dotata persino di natura inderogabile, tutte le volte in cui risultano implicati interessi e diritti di terzi, aventi causa o creditori151.
Senonché, con particolare riferimento al tema della condizione, se, da un lato, il canone della retroattività appare enunciato in termini di “principio” dall’art. 1360 c.c., dall’altro lato il legislatore prevede importanti deroghe allo stesso152. Ma anche al di fuori di tale specifica ipotesi, pare che la tendenza della dottrina sia quella di enfatizzare le suddette deroghe, arrivando persino a farvi rientrare ipotesi non previste in maniera esplicita153.
151 Ivi, pp. 91 – 92, ove l’A. osserva che “ripercorrendo le ipotesi di retroattività prese in esame, sicuro
carattere di inderogabilità presenta la retroattività dell’accettazione dell’eredità (art. 459) e della condizione apposta all’istituzione di erede (art. 646). Inderogabilità vuoi ad opera del de cuius, vuoi ad opera del chiamato: né il primo può fissare un termine all’efficacia della disposizione a titolo universale (art. 637) o magari apporre all’istituzione di erede una condizione - sospensiva o risolutiva - irretroattiva, né il secondo può fissare un diverso momento per gli effetti del suo acquisto (art. 475 comma 2, ove si commina la nullità dell’accettazione «a termine»). Del pari inderogabile è la retroattività della ratifica (art. 1399), stante la funzione pratica della stessa, equiparata ad una procura ex post. Se il dominus ratificasse, ad esempio, la vendita fatta dal rappresentante apparente, con effetto differito rispetto alla conclusione del contratto, ciò equivarrebbe a nuova proposta (art. 1326 comma 5) e dovrebbe essere accettata dall’altra parte”.
152 Ibidem, ricorda, ad esempio, il “particolare regime dei contratti di durata, in ordine all’avveramento
della condizione risolutiva (v. supra, § 4): l’avveramento non ha effetto per le prestazioni già eseguite (art. 1360 comma 2); e va segnalata la tendenza della dottrina più recente a estendere la «deroga» ai rapporti di durata sottoposti a condizione sospensiva. Altri limiti alla retroattività della condizione verificata sono segnati nell’art. 1361: restano validi gli atti di amministrazione compiuti dalla parte cui spetta l’esercizio del diritto (comma 1)”. Ed ancora, con specifico riferimento ai contratti di natura
traslativa o costitutivi i diritti reali subordinati a condizione sospensiva, l’A. osserva che “l’applicazione
congiunta del principio res perit domino e del canone della retroattività dovrebbe portare ad accollare il rischio del perimento all’acquirente, dovendosi lo stesso considerare titolare del diritto fin dal momento della conclusione del contratto. La soluzione accolta nell’art. 1465, comma 4, è invece esattamente quella opposta: si dispone, cioè, che l’acquirente è liberato in ogni caso, si avveri o no la condizione. La soluzione appare adottata in funzione precipua della programmatica incertezza dell’evento condizionale: nel senso che solo la rappresentazione (o meglio la rappresentabilità) dell’evento stesso in termini di incertezza può aver indotto il legislatore a sganciare un effetto così importante, come quello del passaggio del rischio, dal generale principio della incidenza del rischio medesimo sul titolare del bene, o meglio su colui che ne diverrà, a ritroso, per il retroattivo operare della condizione, tale; indicativo in tal senso che, a fronte della «ineluttabilità» del termine iniziale, la soluzione adottata, in deroga alla «irretroattività» del termine, sia quella del passaggio immediato del rischio”.
153 Ibidem, come avviene, ad esempio, nel caso dei contratti di durata, ove l’A. ricorda che la dottrina
tende ad estendere la deroga di cui all’art. 1360, comma 2, c.c. anche ai rapporti sottoposti a condizione sospensiva.
Le numerose perplessità suscitate dalla dottrina in merito ad una presunta valenza assoluta ed inderogabile della retroattività sembrerebbero, quindi, tali da invertire il consueto schema di valutazione per regola ed eccezione dell’istituto in questione154, il quale non potrebbe essere esente da quelle limitazioni generalmente ravvisabili anche negli altri ambiti del diritto, quali la tutela dell’autonomia delle parti o la necessità di salvaguardare l’intangibilità della sfera giuridica dei terzi155. La sussistenza di limiti agli
effetti retroattivi delle fattispecie sopra esaminate assume, quindi, particolare rilevanza con riferimento al tema oggetto di indagine, essendo inquadrabile nel generale principio di indisponibilità di diritti e rapporti giuridici già oggetto di una precedente disciplina, e, dunque, nella regola della necessaria limitazione della capacità dei privati di adottare atti con efficacia ex tunc, giustificata dall’esigenza di tutelare ulteriori interessi, altrettanto meritevoli di tutela.
Pare, quindi, plausibile ritenere che tali esigenze, tutte riconducibili al bisogno di preservare la stabilità delle posizioni dei soggetti direttamente o indirettamente coinvolti dagli effetti dell’atto giuridico, abbiano rappresentato le premesse di base a cui si è ispirata l’elaborazione dei principi fondamentali che reggono la materia, e che hanno condotto il legislatore, anche negli altri campi del diritto, a raffigurare il fenomeno retroattivo quale evento ordinariamente eccezionale. La retroattività, infatti, pur essendo un istituto ben noto in tutti i settori, peraltro né anomalo né aberrante, rappresenta, almeno in linea teorica, un’eccezione al principio generale di irretroattività, in quanto circondato da molteplici limitazioni ed ampie forme di cautela nei confronti dei suoi destinatari.
Tale impostazione pare, quindi, ripetersi anche nelle altre materie, come avviene, ad esempio, nell’ambito del diritto penale, nel quale, come sopra si ricordava, è possibile rinvenire almeno due enunciazioni della irretroattività, ossia l’art. 25, comma 2, Cost. e l’art. 2, comma 1, c.p.
154 Come, infatti, è stato osservato da parte di A.C. PELOSI, La proprietà risolubile nella teoria del
negozio condizionato, cit., p. 71 e ss., “la normativa derogatoria non può ritenersi eccezionale quando rappresenti a sua volta l’espressione di un principio, sia pure di ampiezza minore rispetto a quello derogato”.
155 Sicché, come ricorda G. TATARANO, “Incertezza”, autonomia privata e modello condizionale,
Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 1976, p. 138 e ss. la retroattività degli effetti dei negozi giuridici dovrebbe valere solo inter partes, in modo tale che la volontà delle parti contrattuali non possa pregiudicare la posizione giuridica dei terzi, se non al di fuori delle ipotesi derogatorie esplicitamente previste.
Senza voler ripetere quanto precedentemente esposto, si ritiene comunque opportuno rimarcare alcuni profili che, seppur attinenti alla sola materia penale, sono tuttavia sintomatici della generale tendenza ad ampliare la portata del principio di irretroattività e a definire sempre più dettagliatamente i confini di applicazione del fenomeno retroattivo.
In ambito penalistico, l’esplicita enunciazione del principio di irretroattività a livello costituzionale ha determinato un innalzamento del livello di tutela offerto da parte del legislatore nei confronti della posizione giuridica dell’imputato. Tale dato assume oggi ancor più rilevanza che nel passato alla luce dell’estrema mutevolezza che caratterizza il diritto contemporaneo, ed in particolare il diritto penale, dovuta ad un ricorso sempre più sfrenato alle misure “di urgenza”, che rischiano di diventare la modalità ordinaria di intervento legislativo156. Sicché la scelta dell’Assemblea costituente di sopraelevare l’irretroattività delle leggi penali a principio di rango costituzionale, oltre a rappresentare un chiaro segnale della volontà di implementare il livello di tutela non tanto della semplice sicurezza giuridica, quanto della certezza dei diritti fondamentali, in ragione della sempre crescente attenzione ad essa rivolta da parte delle fonti e degli organi internazionali157, ha costituito anche lo spunto di partenza e l’elemento di raffronto per gli svariati tentativi di elaborazione di un principio generale di irretroattività, valevole anche per altre tipologie di fonti, e non solo per quelle di natura penalistica. L’intensificarsi dei fenomeni intertemporali ha, infatti, determinato un netto incremento delle riflessioni dottrinali e giurisprudenziali volte ad estendere l’ambito applicativo del principio in questione e a rivalutarne, in chiave critica, i tradizionali connotati, sotto il profilo del fondamento, dei limiti, delle garanzie e delle deroghe. In tale ottica assume altresì rilevanza la scelta di inserire il principio di retroattività della
lex mitior, per quanto anch’esso caposaldo garantista del diritto penale, in una
156 Cfr. V. MANES, Retroattività, diritto e processo penale, in Le leggi retroattive nei diversi rami