LA RETROATTIVITÀ DEI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI 1 Premessa
2. La retroattività naturale
2.2. La retroattività degli atti di controllo amministrativo
Ai fini di un’approfondita analisi del fenomeno della retroattività c.d. naturale, occorre che si proceda altresì alla disamina degli atti di controllo amministrativo, i quali, nell’ambito delle molteplici fattispecie provvedimentali ontologicamente produttive di effetti retroattivi, si connotano, in taluni casi, per la loro idoneità a condizionare la produzione di effetti giuridici da parte degli atti amministrativi368.
Senonché, prima di procedere all’analisi delle questioni specificamente connesse alla loro decorrenza temporale, pare opportuno premettere alcune brevi osservazioni di carattere generale al fine di meglio inquadrare gli istituti oggetto di indagine.
Occorre, innanzitutto, ricordare che il controllo, da un punto di vista giuridico, rappresenta la “verificazione di regolarità di una funzione propria o aliena”, o anche “un giudizio di conformità a regole, che comporta in caso di difformità una misura
repressiva o preventiva o rettificativa”369. Tale attività si concretizza, quindi, nell’esame svolto su atti o attività da parte di un soggetto diverso da quello che li ha posti in essere370, al preciso scopo di verificarne la conformità alla legge o ad altri parametri di riferimento, quali i criteri di buona amministrazione, oppure ancora al fine di garantirne
368 In particolare, si deve a Forti la prima e più vasta trattazione sistematica del tema dei controlli
amministrativi, tutt’oggi ancora oltremodo attuale, il quale aveva già posto in luce l’appartenenza dei controlli giuridici al novero dei fenomeni logici contraddistinti come riesame o revisione di attività altrui, cfr. U. FORTI, I controlli dell’amministrazione comunale, in Primo trattato completo di diritto
amministrativo italiano, a cura di V.E. ORLANDO, Milano, Società editrice libraia, Vol. II, 1915, p. 608
e ss.
369 Tale è la nota definizione di M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., p. 1264.
370 Potrà in particolare trattarsi di un organo interno oppure di soggetti esterni alla struttura titolare
la congruità rispetto agli obiettivi prefissati. L’attività di controllo ha, pertanto, natura “accessoria” e “strumentale” rispetto all’esercizio dell’azione amministrativa, sulla quale il soggetto deputato al controllo esprime il proprio giudizio di regolarità. Essa cioè non può esplicarsi se non accedendo caso per caso alle manifestazioni di amministrazione attiva, sulla base di collegamenti stabiliti dalla legge in relazione ai procedimenti di formazione degli specifici atti amministrativi soggetti a controllo. Siffatta accezione è idonea ad includere un’ampia casistica di atti di controllo tra loro piuttosto differenti, per la cui analisi occorre fare ricorso a diversi criteri di classificazione attinenti, di volta in volta, all’oggetto del controllo, alle finalità perseguite, al rapporto tra organo controllato ed organo controllante, o ancora all’esito conseguito371.
In particolare, lasciando in disparte le altre tipologie, preme, ai nostri fini, analizzare il controllo sugli atti, trattandosi dell’unica tipologia incidente sull’efficacia del provvedimento amministrativo. In particolare, a seconda che tale potere venga esercitato prima o dopo che l’atto sottoposto a controllo abbia prodotto effetti giuridici, è possibile distinguere tra controllo preventivo e successivo.
Il primo viene posto in essere quando il provvedimento da controllare non si è ancora perfezionato, oppure a seguito del suo perfezionamento372, ma in ogni caso prima di produrre i propri effetti giuridici373. Il secondo, invece, opera rispetto ad atti perfetti, che
371 Per uno sguardo generale sulle diverse categorie di controllo si vedano G. BERTI, L. TUMIATI, voce
“Controlli amministrativi”, in Enc. dir., Vol. X, 1962; A. CROSETTI, voce “Controlli amministrativi”, in
Dig. disc. pubbl., Torino, Utet, 1990, p. 67 e ss.; G. BERTI, N. MARZONA, voce “Controlli amministrativi”, in Enc. dir., agg. III, 1999, p. 457 e ss.; S. ROSSA, voce “Controlli amministrativi (profili ricostruttivi)”, in Dig. disc. pubbl., Torino, Utet, 1990, p. 1 e ss.
372 Come noto, infatti, in questi casi occorre ulteriormente distinguere tra controllo preventivo
“antecedente”, qualora abbia ad oggetto un atto non ancora perfezionato, e controllo preventivo “susseguente”, quando incida su un atto già perfezionato, pur non essendo ancora efficace. In tale ultimo caso il controllo sarà svolto nell’ambito della c.d. fase integrativa dell’efficacia dell’atto soggetto a controllo.
373 In siffatti casi l’atto controllato non produce effetti sino a quando non interviene l’atto di controllo.
L’atto oggetto di controllo sarebbe quindi connotato da una sorta di “inefficacia pendente”, cfr. M. CLARICH, G. FONDERICO, Procedimento amministrativo, Milanofiori-Assago, Wolters Kluwer, 2015, pp. 543 – 544. Costituiscono esempi di atti di controllo preventivo le approvazioni (controllo preventivo di merito), i visti (controllo preventivo di legittimità), o anche le autorizzazioni e le omologazioni (controllo preventivo sia di merito che di legittimità). Si veda, in giurisprudenza Cons. Stato, Sez. IV, sent., 20 gennaio 2006, n. 151; Cons. giust. amm. Sicilia, sent., 16 settembre 2008, n. 767, tutte in
hanno già prodotto o hanno già iniziato a produrre i propri effetti374. Sicché, mentre nel primo caso l’atto di controllo si configura come elemento costitutivo del provvedimento sottoposto a controllo, ossia come suo requisito di efficacia, nel secondo caso, invece, funge da condizione sospensiva dell’efficacia del provvedimento da controllare.
Occorre poi, per inciso ricordare che in entrambe le suddette ipotesi, il controllo potrà essere volto a verificare che l’atto sia adottato entro i limiti, le finalità, il procedimento e le forme prescritte dalla legge (c.d. controllo di legittimità), oppure che l’atto risponda a criteri di opportunità e di convenienza, sia sotto il profilo dell’interesse economico, sia sotto il profilo della rispondenza ai fini che l’Amministrazione intende perseguire (c.d. controllo di merito).
Ebbene, secondo l’opinione prevalente, tanto il controllo preventivo quanto quello successivo producono, di regola, efficacia retroattiva. Ma al fine di meglio approfondire tale ultimo aspetto, occorre introdurre un’altra distinzione, ricordando che entrambe le suddette tipologie di controllo possono avere esito negativo o positivo.
Invero, il fatto che parte della dottrina ritenga che soltanto gli atti di controllo ad esito positivo possano, di regola, produrre, per loro natura, effetti retroattivi, merita alcune ulteriori precisazioni375.
In particolare, nell’ipotesi in cui il controllo preventivo abbia un esito positivo, l’atto controllato, che fino a quel momento si è trovato in uno stato di inefficacia pendente376, diviene efficace ex tunc, ossia dal momento della sua emanazione377. C’è, tuttavia, chi ha osservato come in quest’ultimo caso la retroattività riguarderebbe più precisamente il provvedimento oggetto di verifica, dal momento che l’atto di controllo consisterebbe, invece, in un semplice atto produttivo di effetti ex nunc, ossia dal momento della sua adozione (e non dall’adozione dell’atto controllato), avendo come funzione quella di
374 Contrariamente a quanto sopra osservato, l’atto sottoposto a controllo successivo risulta invece
caratterizzato da una “efficacia provvisoria”, fin tanto che non intervenga l’atto di controllo, cfr. ID.,
Procedimento amministrativo, cit., p. 544. Sempre a titolo esemplificativo, si ricordano quali atti di
controllo successivo alcuni provvedimenti di secondo grado, ossia l’annullamento in sede di controllo (o annullamento doveroso, da non confondere con l’annullamento d’ufficio che, invece, ha natura discrezionale), la revoca e la sospensione.
375 Cfr. M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., p. 286.
376 Così, come anticipato, M. CLARICH, G. FONDERICO, Procedimento amministrativo, cit., pp. 543 –
544.
377 Anche se, in realtà, si tratta di una retroattività “relativa”, in quanto, di fatto, l’atto controllato diventa
efficace soltanto dopo che sia intervenuto l’atto di controllo, così G. BERTI, L. TUMIATI, voce “Controlli amministrativi”, cit., p. 298 e ss.
accertare la regolarità dell’atto che ne è oggetto. Tale sarebbe il motivo per cui solitamente si parla di retroattività “apparente” o di semplice “retrospettività” con riferimento all’atto di controllo e, al contrario, di retroattività “effettiva” con riguardo all’atto controllato378.
Al di là di siffatte osservazioni, più che altro attinenti a problemi di definizione concettuale delle vicende in questione, merita evidenziare, come sopra si anticipava, che la maggior parte della dottrina riconduce il fenomeno del controllo preventivo allo schema della condizione legale379, essendo l’efficacia dell’atto controllato sospesa fino
all’esito dell’attività amministrativa di controllo380. Sicché, l’avveramento della condizione, consistente nella conclusione positiva del controllo, determina l’acquisizione retroattiva di efficacia da parte dell’atto controllato. Nel caso, invece, in cui il fatto condizionante non si verifichi ed il controllo preventivo abbia, quindi, esito negativo, l’atto controllato, già perfezionatosi ma ancora privo di effetti, non acquisterà mai efficacia, o, detto altrimenti, acquisterà uno stato di inefficacia definitiva381, non risultando conforme ai parametri di legittimità o di opportunità prestabiliti. Invero, anche in siffatto caso non sarà possibile parlare di retroattività, ma semplicemente di
378 In tal senso, vedi L. SCIRMAN, La retroattività in diritto amministrativo e del provvedimento
amministrativo in particolare, cit.
379 A dire il vero, la riconducibilità degli atti di controllo all’istituto della condizione è stata in passato
oggetto di un ampio dibattito, così come ricostruito da G. BERTI, L. TUMIATI, voce “Controlli
amministrativi”, cit., il quale ricorda che “era stato ritenuto…che l’atto di controllo e l’atto controllato fossero insieme elementi costitutivi di un unico atto complesso. L’opinione, derivata dalla teoria germanica del Gesammtakt, ebbe presso di noi autorevoli sostenitori (Borsi, Raggi, Presutti); analogamente, ma senza pervenire alla configurazione di un atto complesso, fu anche ritenuto che entrambe le manifestazioni avessero pari forza costitutiva dell’effetto della fattispecie (Oertmann). Ben presto però ebbe sopravvento l’orientamento opposto, ed una acuta dottrina (Donati) configurò l’approvazione come condicio iuris, ossia, fondamentalmente, come mero requisito di efficacia dell’atto controllato. Qualche perplessità sull’esattezza della riferita concezione si è fatta tuttavia strada in seguito, soprattutto per quanto attiene alla configurazione degli atti di controllo come condizioni legali. Taluni autori (Forti) infatti, pur riconoscendo agli atti in parola la funzione di requisiti di efficacia, hanno negato ad essi la qualità di condizione, poiché difetterebbero dei requisiti della volontarietà e della accidentalità, che sarebbero essenziali al fenomeno condizionatorio. Altri, però, hanno dimostrato che detti attributi non mancano nello schema della condizione legale, ma che vi si atteggiano solo in modo diverso da quello proprio della condicio facti. Le differenze tra le due specie riguarderebbero pertanto esclusivamente le forme di estrinsecazione del fenomeno, identico però in entrambe quanto alla sua sostanza di struttura e funzione (FALZEA). È fuori dubbio, comunque, che gli atti di controllo di cui è parola rivestono nella serie procedimentale, la qualità di requisiti di efficacia, privi di valore costitutivo dell’effetto della fattispecie. Essi hanno carattere di accessorietà ed esplicano una azione confermativa, valendo solamente a rendere possibile l’estrinsecazione dell’effetto giuridico di atti già costituiti”. Sulla questione si veda anche G. CORSO, L’efficacia del provvedimento amministrativo, cit.,
pp. 405 – 408.
380 Cfr. G. GRECO, L’atto amministrativo condizionato, Torino, Giappichelli, 2013, p. 302. 381 Così M. CLARICH, G. FONDERICO, Procedimento amministrativo, cit., p. 544.
retrospettività dell’atto di controllo, il quale non produce effetti nel passato, ma si limita a disporre, ex nunc, che l’atto controllato non sarà mai efficace, eliminandolo, quindi, definitivamente dalla realtà giuridica382.
Per quanto riguarda, invece, i controlli successivi, soltanto quelli ad esito negativo sono idonei a produrre effetti retroattivi. In tal caso, infatti, l’atto controllato, già perfetto ed efficace, viene dichiarato inefficace ex tunc, ossia a partire dal momento della sua emanazione. Al contrario, qualora l’atto di controllo successivo abbia esito positivo, esso avrà come unico effetto quello di confermare gli effetti già espletati dall’atto controllato fin dal momento della sua adozione, senza che occorra che la sua efficacia retroagisca nel passato.
Volgendo, quindi, l’attenzione all’analisi delle eventuali conseguenze pregiudizievoli nei confronti dei privati prodotte dalle categorie di controlli sopra menzionate, occorre osservare che il problema si pone soltanto con riferimento ad una di tali fattispecie. In particolare, mentre i controlli preventivi, tanto ad esito positivo quanto negativo, non sono idonei, per loro natura, a determinare effetti pregiudizievoli nei confronti dei terzi, i controlli successivi ad esito negativo, invece, acquisiscono rilevanza sotto il profilo esaminato, in quanto dotati di un efficacia retroattiva demolitoria che spesso viene accostata a quella che tipicamente connota l’annullamento d’ufficio, di cui all’art. 21-
nonies della l. n. 241 del 1990. A differenza di quest’ultimo, tuttavia, i controlli
successivi ad esito negativo costituiscono atti di natura doverosa, rispetto ai quali non viene quindi in considerazione alcun profilo di discrezionalità dell’Amministrazione, la quale, come noto, deve limitarsi ad una mera interpretazione giuridica, ossia a verificare la congruità dell’atto soggetto a controllo rispetto ai prefissati parametri di legittimità o di opportunità383. A ciò si aggiunga che difficilmente potrà ravvisarsi in capo ai destinatari dell’atto controllato l’insorgere di una posizione di legittimo affidamento rispetto alla regolarità dell’atto stesso, essendo gli stessi ben consapevoli del procedimento di verifica in corso e, quindi, della provvisorietà degli effetti medio
382 C’è tuttavia chi ritiene che in entrambi i suddetti casi di controllo preventivo l’atto di controllo non
potrebbe mai essere considerato propriamente retroattivo, in quanto interverrebbe durante la fase istruttoria - fase nella quale è sottoposto a verifica l’atto da controllare - e si configurerebbe, quindi, come atto endoprocedimentale, così L. SCIRMAN, La retroattività in diritto amministrativo e del
provvedimento amministrativo in particolare, cit.
383 In tal senso si veda W. TROISE MANGONI, L’esercizio retroattivo del potere amministrativo. Limiti
tempore prodotti dall’atto controllato.
Ad ogni modo tali fattispecie, pur non sollevando particolari problemi in termini di tutela delle posizioni giuridiche dei terzi coinvolti dall’esercizio del potere, al pari di quanto invece si verifica nei casi precedentemente esaminati di autotutela decisoria, rappresentano comunque rilevanti ipotesi di provvedimenti, per loro natura, ordinariamente produttivi di effetti retroattivi, senza essere per tale ragione considerate “come eccezionali o devianti rispetto ai caratteri fondamentali del nostro sistema
giuridico”384.