4. La retroattività come eccezione nell’impostazione giuridica tradizionale
4.1. La retroattività nell’era dell’incertezza e della instabilità normativa
La tradizionale impostazione di analisi del rapporto tra irretroattività e retroattività, fondata su un rigido schema che vede in quest’ultima un fenomeno prettamente eccezionale, è riuscita nel tempo a consolidarsi, grazie ai numerosi interventi della giurisprudenza italiana, accompagnata dall’avallo della manualistica101, che a lungo si sono dimostrati granitici nell’assurgere il principio di irretroattività, di cui all’art. 11 disp. prel., a regola generale del nostro ordinamento, in quanto capace di fungere da bussola ermeneutica orientata al soddisfacimento di esigenze inderogabili di chiarezza e di stabilità dei rapporti giuridici.
È facile, tuttavia, notare come la stessa manualistica non eleva mai il principio in questione a “dogma” indiscutibile ed incomprimibile del sistema, né tantomeno ne professa il carattere assoluto, ma finisce per affiancarlo, sempre più di frequente, ad una serie di ipotesi in cui gli effetti retroattivi delle norme prevalgono sulle opposte esigenze di stabilità e di certezza dell’ordinamento.
Ebbene, la predominante tendenza a porre limiti all’operatività del principio di irretroattività sembra idonea ad evidenziarne le fragilità e l’incapacità di porsi quale regola generale, autonomamente in grado di arginare gli opposti fenomeni di
100 Così, V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, II, 1, Padova, Cedam, 1993, p. 80.
101 Emblematiche sono, a riguardo, le osservazioni di C.F. GABBA, Teoria della retroattività della legge,
Pisa, Tipografia Nistri, 1868, pp. 28 e ss., volte ad avvalorare il principio factum infectum fieri nequit, e, conseguentemente, il principio di irretroattività, laddove affermava che “la legge può concedere qualche
cosa per l’avvenire, ma concedere per lo passato è assurdo proposito, per l’ovvia ragione che ciò che è avvenuto non può farsi che non sia tale. Allorquando un rapporto giuridico è stato consumato, l’oggetto del diritto non esiste più nella sua individualità...diventando materia a cui non si può tener dietro nelle sue ulteriori trasformazioni”. È interessante altresì notare che l’A. ravvisa le origini del principio di
irretroattività delle leggi inteso come principio di civiltà giuridica già nelle fonti romane, laddove afferma che esso “è di certo altrettanto evidente quanto fondamentale in ogni bene ordinata società. Come tale,
esso non poteva sfuggire al sentimento giuridico degli antichi Romani, ed è appunto nel romano diritto che noi lo troviamo chiaramente e ripetutamente proclamato con aforismi, i quali si perpetuarono nella tradizione giuridica dei popoli moderni, e furono ripetuti in tutte le moderne legislazioni”. L’A., in
particolare, fa riferimento ad una Costituzione di Anastasio riferita nel Codice giustinianeo (L. 65 x. 31) e ad una chiara enunciazione contenuta all’interno della legge di Giustiniano (7. C. de legib.), con la quale “l’Imperatore, nello stesso tempo in cui pone il principio generale: non influire le leggi sui fatti passati,
distingue eziando le due specie di questi fatti, che sono: i fatti consumati, o totalmente preterita, e i negotia pendentia, cioè i fatti non compiuti, ma cominciati sotto un’altra legge, o in altri termini, le conseguenze di fatti posti in essere sotto l’impero di una legge anteriore”.
retroattività normativa, i quali non sarebbero altro che una chiara manifestazione della “crisi della legge”, intesa come “regolamentazione organica e stabile dei rapporti
giuridici”102. Ed infatti, anziché propugnare l’idea un sistema giuridico caratterizzato da una certezza piena ed assoluta in merito alla portata e al valore delle norme che reggono l’esercizio dei pubblici poteri, occorre prendere contezza della profonda crisi che sta coinvolgendo lo Stato di diritto ed i relativi principi fondanti103, connessa ad una sempre
crescente oscurità e mutevolezza della legge104, in parte dovuta ad una vertiginosa
“accelerazione del tempo giuridico”105.
Tale contesto di incertezza normativa ha, pertanto, favorito il proliferare di ipotesi di retroattività legislativa, la cui ammissibilità trova fondamento in almeno due ordini di ragioni. In primo luogo, il principio generale di irretroattività di cui al cit. art. 11 disp. prel., oltre ad essere liberamente derogabile da parte del legislatore in presenza di giustificate ragioni, non avrebbe nemmeno la forza intrinseca di arginare le suddette ipotesi, in quanto inidoneo, per i motivi sopra ricordati, a porsi quale autonomo parametro di legittimità costituzionale delle norme esplicanti effetti ex tunc, richiedendosi in tali casi l’intervento di ulteriori criteri, quali la proporzionalità, la certezza e l’affidamento106. In secondo luogo, le norme retroattive risulterebbero sempre più frequentemente in grado di tutelare interessi meritevoli di tutela, riconducendone il pieno soddisfacimento al momento in cui tali interessi siano sorti107.
Pertanto, sulla base di tali preliminari considerazioni, è possibile osservare che la duplice attitudine della retroattività a porsi, da un lato, come fenomeno non espressamente vietato ma, anzi, ampiamente ammesso nel nostro ordinamento, e,
102 Cfr. G. ZAGREBELSKY, Il sistema delle fonti del diritto, cit., p. 45.
103 Cfr. R. FERRARA, L’incertezza delle regole tra indirizzo politico e “funzione definitoria” della
giurisprudenza, relazione al Convegno annuale dell'Associazione italiana dei professori di diritto
amministrativo “L’incertezza delle regole”, Napoli, 3 – 4 ottobre 2014, in Dir. amm., 2014, fasc. n. 4, pp. 651 – 693.
104 Così, G. ALPA, La certezza del diritto nell’età dell’incertezza, cit., p. 32.
105 Cfr. M. MONTEDURO, Retroattività del provvedimento amministrativo e principi generali
dell’ordinamento, cit., p. 20, il quale spiega che il fenomeno della “accelerazione del tempo giuridico”
(espressione coniata da P. GÈRARD, F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, L’accélération du temps
juridique, Bruxelles, Presses de l’Université Saint-Louis, 2000), si manifesta proprio “sia nella dimensione dell’aumento della velocità e del ritmo della produzione normativa e giurisprudenziale, sia in quella del diritto del «breve periodo», dal respiro immediato, che trova la sua manifestazione più estrema nel c.d. diritto dell’emergenza”.
106 Vedi, a riguardo, A. PUGIOTTO, Il principio di irretroattività preso sul serio, cit., pp. 26 – 27. 107 Cfr. W. TROISE MANGONI, L’esercizio retroattivo del potere amministrativo. Limiti e garanzie a
dall’altro lato, quale effetto geneticamente connesso ad alcuni istituti, in quanto idoneo a tutelare interessi costituzionalmente rilevanti, sarebbero sufficienti a stimolare un riconsiderazione del ruolo della stessa quale evento prettamente eccezionale108, suggerendone, al contrario, una lettura nei termini di fenomeno normalmente consentito all’interno dell’ordinamento.
Il fenomeno risulta, peraltro, particolarmente evidente nel campo del diritto amministrativo, il quale risulta fisiologicamente caratterizzato da un elevato grado di incertezza e di oscurità109, in ragione della sua origine ed evoluzione di carattere
giurisprudenziale110. All’interno di tale specifico settore, il problema della retroattività – che, come si è detto, concerne tanto gli atti normativi quanto i provvedimenti della pubblica Amministrazione – parrebbe assumere, ad un primo sguardo, gli stessi connotati di eccezionalità che lo caratterizzano anche nelle altre branche del diritto. Tuttavia, tanto l’elevata molteplicità di atti amministrativi che tipicamente producono effetti retroattivi111, quanto la sempre più frequente applicazione dello ius superveniens ai rapporti giuridici di durata, portano a ritenere che il fenomeno in questione non possa rappresentare un’isolata e semplice anomalia rispetto all’ordinario esplicarsi, sotto il profilo cronologico, delle situazioni giuridiche. La tesi risulta inoltre avvalorata dalla circostanza per cui nell’ambito del diritto amministrativo non risulta possibile, se non per via interpretativa, rinvenire alcun fondamento normativo che sia in grado di fondare un divieto generale di retroattività delle norme e dei provvedimenti amministrativi, suggerendo, quindi, l’idea che lo stesso abbia, in tale specifico settore, perso la sua originaria valenza di regola o principio.
108 Sul punto si veda L. PALADIN, Appunti sul principio della irretroattività della legge, cit., pp. 947 –
948, laddove afferma che “in dottrina l’idea che le norme retroattive abbiano natura eccezionale e che,
di conseguenza, la loro efficacia non possa derivare se non da un espresso disposto di legge, sembra essere ormai isolata”, ed altresì dove ribadisce che “nell’ordinamento vigente...il divieto assoluto di leggi rivolte al passato, deve considerarsi eccezionale”. L’A. ritiene, pertanto, priva di fondamento anche la
più cauta posizione di Donati (D. DONATI, Il contenuto del principio della irretroattività della legge, in
Riv. it. sc. giur., 1915, Vol. LV, p. 193 e ss.), in base alla quale la retroattività delle leggi
rappresenterebbe una “efficacia non naturale” delle leggi stesse. Ed invero, “troppi sono i casi in cui, per
loro stessa natura, le leggi hanno efficacia retroattiva, perché siffatta qualifica possa venire accettata”.
109 In tal senso vedi l’illustre dottrina, S. CASSESE, La costruzione del diritto amministrativo: Francia e
Regno Unito a confronto, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. CASSESE, cit. p. 1 e ss.
110 Così, R. FERRARA, L’incertezza delle regole tra indirizzo politico e “funzione definitoria” della
giurisprudenza, cit., p. 5.
111 Tradizionalmente divisi per classi o categorie di provvedimenti che producono ordinariamente effetti
retroattivi, come suggerito dalla pressoché unanime dottrina, le cui ricostruzioni saranno riprese nel prosieguo.
Prima però di addentrarci nell’analisi della questione con riferimento a tale specifico ambito, occorre procedere ad alcune preliminari considerazioni al fine di cogliere pienamente i rischi connessi ad una presunta progressiva perdita di valore da parte della regola della irretroattività.
Ebbene, è noto a chiunque come il fenomeno della retroattività, determinando una deviazione del normale dispiegarsi degli effetti degli atti giuridici che spesso finisce per incidere su situazioni pregresse ormai consolidatesi, presenti un innegabile connotazione negativa, tale da suscitare nei destinatari un sentimento di istintiva avversione. Come, infatti, scrisse Oreste Ranelletti, “chi per raggiungere dati effetti
pratici si è nella sua azione conformato al diritto vigente, ha fatto tutto quanto da lui si chiedeva, per garantirgli quel dato risultato, e il diritto nuovo non può non rispettarlo in questa situazione giuridica e sconvolgere lo stato giuridico esistente, senza essere profondamente ingiusto e scuotere la fiducia, che è pur necessario si abbia nella autorità ed efficacia delle leggi esistenti”112.
Senonché, l’analisi della portata lesiva di tale fenomeno e delle conseguenze negative ad esso ricollegate, presuppongo, innanzitutto, che sia fatta chiarezza sul concetto stesso di retroattività.