CAPITOLO QUARTO
3) L’approccio seguendo il metodo economico.
Il metodo basato sulla c.d. analisi economica del diritto è caratterizzato da un principio anti-ideologico, in base al quale le scelte compiute dal legislatore e dall’amministratore vanno sottoposte, per un verso, a un giudizio di fattibilità, per altro verso a quello di redditività, passando per un’analisi dei relativi costi e benefici.
Sulla base di una prima ricognizione, gli strumenti di tutela ambientale sono classificabili in: tecniche di controllo sociale; tecniche di stampo giudiziale e di matrice legislativo-amministrativa.
Le tecniche di controllo sociale hanno un relativo interesse per gli studiosi di diritto, sono espressione della mobilitazione dei gruppi sociali di protezione dell’ambiente. La loro rilevanza giuridica si manife- sta quando, da forme di controllo sociale diffuso, vengonogiuridicizzate dall’ordinamento.
Nel momento in cui ciò avviene, si ha un superamento della logica del controllo sociale intesa allo stato puro, con una sua formalizzazione e con l’ingresso dei relativi soggetti all’interno dell’ordinamento stes- so.
Una parte dei giuristi è estremamente favorevole alle tecniche di controllo sociale, anche in considera- zione del fatto che queste hanno una particolarità che va esaminata singolarmente: le tecniche e gli strumenti definiti come di “autocontrollo”, fanno leva sull’assunzione di responsabilità da parte di ceti imprenditoriali, allo scopo di rendere efficaci procedure collaborative con i poteri pubblici, nell’ottica della protezione dell’ambiente393.
Dal punto di vista dei costi/benefici, queste tecniche di tutela basate su procedure di controllo sociale, consentono di arrivare in maniera più celere alla definizione di livelli di qualità e, soprattutto, consento- no di dirimere preventivamente i conflitti di interesse, mediante la scelta da parte delle stesse imprese di autovincolarsi. Se questo può essere definito il beneficio, resta da esaminare il costo, che, secondo buo- na parte della dottrina nordamericana, sta nel fatto che l’interesse pubblico venga “catturato” nelle ma- glie della negoziazione tra agenzie ed imprese, accettando il rischio della compressione e del sacrificio dell’interesse pubblico.
393 Due importanti esempi possono essere individuati nell’ordinamento tedesco ed in quello americano. Nel primo, il ruolo che le organizzazioni imprenditoriali hanno nella tutela dell’ambiente è molto forte; gli standard di qualità dell’aria, dell’acqua e dell’inquinamento costituiscono mezzi di autocontrollo, effettuati dai soggetti, nominati dall’industria stessa, preposti al controllo del ciclo produttivo ed alle ricadute di quello sull’ambiente. Nel secondo, la funzione amministrativa di controllo è esercitata da una rete capillare di agenzie federali e statali attraverso gli strumenti di diritto comune; esse siedono direttamen- te al tavolo delle trattative con le industrie ed arrivano a soluzioni di tipo negoziale per la definizione degli standard.
La seconda categoria di strumenti è quella dei mezzi di tutela a carattere giudiziale, in sintonia con il possibile intervento del giudice394. Volendo concentrare il nostro discorso sui poteri concessi al giudice
nell’ambito della giurisdizione amministrativa, essa strutturalmente fornisce una garanzia maggiore, a differenza di quella civile e penale, sul piano della prevenzione, realizzando una tutela anticipata, con lapossibilità di chiedere il “congelamento” di un atto prima che spieghi i suoi effetti.
La fruizione condivisa dell’ambiente produce effetti diversi nello spazio e nel tempo.
In particolare, mentre lo sfruttamento degli stock di risorse naturali comporta costi collettivi e benefici individuali, la salvaguardia del sistema origina, viceversa, costi privati e benefici pubblici. L’informazione necessaria è solitamente distribuita in modo discontinuo e sbilanciato nella società civile come nelle istituzioni.
Riprendendo la celebre teoria di Guido Calabresi395, la classificazione dei modelli di intervento pubblico
in materia ambientale può egualmente essere rappresentata da una linea immaginaria, agli estremi della quale possiamo trovare: da un lato, gli strumenti di comando e controllo, definito come “prevenzione specifica”o collettiva, esercitati dalle istituzioni pubbliche e, dall’altro, i modelli d’azione pubblica, che comportano un appello assai più contenuto alle prerogative dell’autorità, consistente nella fiducia che la comparazione tra gli oneri e i benefici attesi basti a sconsigliare i comportamenti sconvenienti, definiti di “prevenzione generale”.
Il concetto di sviluppo sostenibile ha il merito di calibrare efficacemente la necessità divalutare su un piano paritario le istanze di tutela dell’ambiente ed il perseguimento di una crescita economica virtuosa. La V.I.A., espressione di precipui connotati precauzionali, ha contributo a realizzare, mediante la sua trasversalità, un cambiamento progressivo del sistema amministrativo di controllo preventivo, da un
394 La tecnica di maggiore interesse è quella affidata al giudice civile, quest’ultimo interviene essenzialmente allo scopo di ac- certare la sussistenza della violazione di un diritto soggettivo, su questo terreno si assiste al coinvolgimento di più di un sog- getto, partendo dal danneggiato. In Italia sta facendo presa l’applicazione della massima del sistema nordamericano “the poli- ture pays”, la quale ha prodotto effetti positivi sul mercato, moralizzando il comportamento degli imprenditori, inducendo
quest’ultimi ad adottare le opportune tecniche di controllo e prevenzione.
Non sono pochi i limiti di questa impostazione, si corre, infatti, il rischio della c.d. monetizzazione del rischio; per le imprese sorge la possibilità di attuare un trasferimento di tipo circolare del rischio del danno, mediante un’assicurazione contro il danno, il cui costo viene poi incorporato in quelli di produzione e scaricato come onere sui consumatori. cfr. pp. 119 e ss., op. cit.
395 I celebri scritti sulla responsabilità civile di Guido Calabresi forniscono un’interessante punto di partenza; cfr. G. Calabre- si, Costo degli incidenti e responsabilità civile, in Studi di diritto comparato, a cura di M. Cappelletti, Milano, 1975; G.Calabresi, Interpretazione giuridica ed analisi economica, Milano, 1989. l’Autore giunge alla conclusione di poter sistema- re lungo una linea ideale i mezzi giuridici utili a prevenire comportamenti indesiderabili: ad un estremo di questa linea imma- ginaria si colloca l’approccio di “prevenzione specifica”, che consiste nel vietare attività giuridiche pregiudizievoli; all’altro capo si collaca la “prevenzione generale”, che non introduce divieti, ma si concentra sui costi prodotti dalle attività, affinchè questi gravino su coloro che le esercitano.
meccanismo elementare di “azione – reazione” ad un governo delle attività a rilevanza ambientale nel quadro dello sviluppo sostenibile396
Questo procedimento, avente natura tecnico – amministrativo, mira ad individuare preventivamente gli effetti che determinati progetti pubblici o privati possono comportare sull’ambiente, al fine di giudicar- ne la compatibilità con lo stesso ed individuare le soluzioni più adatte ad uno sviluppo sostenibile. La valutazione non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa l’astratta compatibilità dell’opera, ma implica una complessa analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all’utilità socio – economica, tenuto conto anche delle alternative e dei riflessi della c.d. “opzio- ne zero”.