4.2. L A LEGGE N 47/2015 IN MATERIA DI MISURE CAUTELAR
4.2.4. La non incidenza esclusiva della gravità del reato
Ulteriore novità da esaminare, alla luce della novella legislativa n.47 del 2015, riguarda l’impossibilità di desumere il concreto ed attuale pericolo esclusivamente dalla gravità del titolo di reato per cui si procede.
Nella stesura originaria era stata prevista l’introduzione di un comma 1-bis all’art. 274 c.p.p.515, che escludeva, in riferimento al pericolo di
513 A. Gaito, Disorientamenti in tema di attualità del pericolo di reiterazione, in Arch.
Pen., n.2/2015, p. 3.
514 R. Brichetti, L. Pistorelli, Al pericolo concreto si aggiunge il canone dell’attualità,
in Guida al diritto, n. 20/ 2015, p. 38 ss.
515 A tal proposito v. Proposta Sottocommissione Canzio, istituita con decreto del 10
Giugno 2013 presso l’ufficio legislativo, Verso una mini riforma del processo penale: le proposte della commissione Canzio, in www.penalecontemporaneo.it , 27 Ottobre 2014.
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cui alla lett. c), che la situazione di pericolo potesse esser desunta solo dalle modalità del fatto per cui si procede, così come la personalità dell’imputato non poteva esser valutata unicamente in riferimento alle circostanze del fatto addebitato. La proposta di legge C.631516 dell’on. Ferranti, poi modificata, approvata dalla Camera e confluita nella nuova legge in tema di misure cautelari, partiva dal presupposto che la sussistenza di una situazione di pericolo non potesse esser desunta soltanto dalla modalità del fatto per cui si procede, ma devono necessariamente sussistere altri elementi, altrimenti si ha un’anticipazione di pena517
. A tal proposito il Primo Presidente della Cassazione nella relazione inaugurale dell’anno giudiziario aveva evidenziato l’esistenza di uno squilibrio tra quanto ci si sofferma nelle ordinanze cautelari sulla gravità indiziaria e quanto poco sulla personalità e gli altri elementi che devono esser considerati per valutarla pericolosa. Una parte della dottrina518 sottolineava la reale necessità di una motivazione specifica dell’ordinanza cautelare non soltanto in riferimento alla gravità del reato imputato, dal momento che anche una certa giurisprudenza europea andava nella stessa direzione. Si trattava comunque di una scelta non condivisa da tutti, in quanto vi era un orientamento in giurisprudenza che sottolineava come tale disposizione, stabilendo che le modalità e le circostanze del fatto non fossero di per sé sufficienti, mirasse a introdurre una forte limitazione alla discrezionalità del giudice. Quest’intervento normativo poteva
516 Tale proposta di legge, presentata alla Camera dei Deputati dall’On. Ferranti,
aveva nella discussione in sede di Commissione Giustizia, assorbito altre proposte di legge in ordine alla medesima tematica A.C. n. 980 del 17 Maggio 2013, di iniziativa dell’On. Gozi ed altri, A.C. n. 1707 del 17 Ottobre 2013 dell’ On. Cirielli, A.C. n. 1807 del 13 Novembre 2013 ed A.C. n. 1847 del 25 Novembre 2013, entrambi avanzati dall’On. Brunetta. L’approvazione della proposta di legge da parte della Camera è avvenuta in data 9 Gennaio 2014.
517 In questi termini, G. Giostra, intervento in Indagine conoscitiva in merito
all’esame delle proposte di legge C.631 Ferranti e C.980 Gozi, recanti modifiche al codice di procedura penale in tema di misure cautelari personali, resoconto stenografico, seduta n. 3 del 24 Ottobre 2013, p. 8, in www.archiviopenale.it .
518 G. Canzio, E. Marzaduri, intervento in Indagine conoscitiva in merito all’esame
delle proposte di legge C.631 Ferranti e C.980 Gozi, recanti modifiche al codice di procedura penale in tema di misure cautelari personali, resoconto stenografico, seduta n. 2 del 23 Ottobre 2013, p. 20.
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impedire, per esempio nel caso dell’incensurato, l’applicazione di misure cautelari per pericolo di reiterazione criminale, qualora mancassero altri elementi di valutazione, pur in presenza di un fatto molto grave e commesso con modalità efferate. In questo senso affermavano che tale riforma, <<pur apprezzabile nei suoi intenti di carattere generale, con riferimento a quel punto di equilibrio […] fra il necessario rigore che deve sottintendere ogni limitazione della libertà personale e la tutela della sicurezza, tende a spostare troppo questo punto di equilibrio a detrimento della tutela della sicurezza, con conseguenze che potrebbero essere anche gravi sotto il profilo della tranquillità sociale519>>.
La novità in questione voleva superare l’indirizzo interpretativo, maggioritario nella giurisprudenza della Cassazione, secondo cui gli elementi per apprezzare la configurabilità del pericolo di reiterazione <<possono essere tratti anche dalle specifiche modalità e circostanze del fatto, considerate nella loro obiettività, giacché la valutazione negative della personalità dell’indagato può desumersi da criteri oggettivi e dettagliati stabiliti dall’art. 133 c.p., tra i quali sono comprese le modalità e la gravità del fatto reato520>>. Da tempo, infatti, la formulazione del giudizio relativo alla personalità, funzionale alla valutazione della sussistenza dell’esigenza cautelare di cui alla lett. c) dell’art. 274 c.p.p., desta qualche perplessità, essendo possibile ricavarlo, per la giurisprudenza maggioritaria521, dalle caratteristiche dei fatti contestati, con il rischio di doppiare la valutazione sul fatto.
519 R. M. Sabelli, intervento in Indagine conoscitiva in merito all’esame delle
proposte di legge C.631 Ferranti e C.980 Gozi, recanti modifiche al codice di procedura penale in tema di misure cautelari personali, resoconto stenografico, seduta n. 1 del 16 Ottobre 2013, p. 3.
520 Cass. Pen., Sez. II, sent. 16 Ottobre 2013, n. 51843, in www.italgiure.giustizia.it . 521 Cass. Pen., Sez. I, 9 Gennaio 2013, n. 8354, in www.italgiure.giustizia.it, la cui
massima recita: <<Ai fini dell’individuazione dell’esigenza cautelare di cui all’art. 274 lett. c) c.p.p., il giudice può porre a base della valutazione della personalità dell’indagato le stesse modalità del fatto commesso da cui ha dedotto anche la gravità del medesimo521>>. Nello stesso senso v. anche Cass. Pen., sez II, 16 Ottobre 2013, n. 51843, in www.italgiure.giustizia.it , Cass. Pen., Sez. V, 12 Marzo 2013, n. 35625, in www.italgiure.giustizia.it .
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Da un lato dunque è la stessa formula dell’art. 274 lett. c) c.p.p. che impone di tener conto delle caratteristiche del fatto concreto nella valutazione del rischio cautelare e, dall’altro, nessuna indicazione espressa è stato finora introdotta, nemmeno dalla novella legislativa in questione, riguardo un divieto espresso <<di osmosi tra giudizio sul fatto e giudizio sulla personalità522>>.
Il testo definitivo della disposizione contenuta nella l. n. 47 del 2015, risultante dalle modifiche apportate in Senato, non ha visto l’inserzione di un comma 1-bis all’art. 274 c.p.p., ma ha semplicemente modificato il comma 1 lett. c) tramite l’aggiunta dell’inciso che <<le situazioni di attuale e concreto pericolo, anche in relazione alla personalità dell’imputato, non possono esser desunte in via esclusiva dalla gravità del titolo di reato per cui si procede>>. In tal modo, nonostante non emergano con chiarezza dai lavori preparatori i motivi e le conseguenze della modifica introdotta523, la nuova formula sembra riferirsi soltanto alla fattispecie incriminatrice astratta contestata nel procedimento, in quanto il riferimento alla “modalità del fatto per cui si procede” è stato sostituito dalla “gravità del titolo di reato per cui si procede”.
Dopo tale modifica, <<appare>> pertanto <<piuttosto problematica l’individuazione di un apprezzabile ambito applicativo per le nuove disposizioni, essendo difficile ritenere che una misura cautelare possa essere oggi richiesta, ed applicata, sulla sola base della gravità della risposta sanzionatoria prevista per il reato contestato524>>: ciò soprattutto in relazione alla necessità, chiaramente prevista dall’art. 274, nonché pacificamente affermata in giurisprudenza, di subordinare il giudizio prognostico ad elementi concreti. La gravità del fatto ha
522 P. Borrelli, Una prima lettura delle novità della legge 47 del 2015 in tema di
misure cautelari personali, in www.penalecontemporaneo.it , p. 7, 3 Giugno 2015.
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Camera dei Deputati, Servizio studi 17/2, Modifiche al codice di procedura penale in materia di misure cautelari personali - A.C. 631 e abb-B, 29 Aprile 2014, p.8.
524 G. Fidelbo, Relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, Le
nuove disposizioni in tema di misure cautelari, in www.penalecontemporaneo,it , 7 Maggio 2015, p. 7.
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infatti <<un significato più ampio del mero addebito astratto, attenendo a quelle “modalità e circostanze del fatto”, quali connotazioni comportamentali concrete, che, nel caso delle esigenze cautelari specialpreventive, devono servire a comprendere, anche ma non solo in ragione della gravità del reato commesso, se la condotta illecita sia occasionale o, al contrario, si collochi in un più ampio sistema di vita ovvero a valle di una radicata incapacità di autolimitarsi che possa condurre l’agente a delinquere ancora525
>>. Tale intervento normativo non fa comunque venir meno la necessità di una valutazione prognostica ancorata ad elementi concreti, ribadita anche dalla dottrina che da tempo evidenzia che i parametri individuati dall’art. 274 lett. c) hanno la specifica funzione di evitare una valutazione delle esigenze cautelari legata esclusivamente al titolo di reato contestato: il requisito della concretezza consente di evitare qualsiasi automatismo nell’applicazione di misure cautelari e la loro obbligatorietà per la natura o gravità dell’imputazione a cui si riferiscono i gravi indizi di colpevolezza526.
Escludere che le situazioni di pericolo possano esser dedotte esclusivamente dalla gravità del reato per cui si procede significa che si vuole evitare che gli indizi cautelari possano esser utilizzati anche per la valutazione delle esigenze cautelari per le quali è necessaria un’autonoma e specifica motivazione. In tal modo si vuol conseguire l’obiettivo di confinare <<l’addebito provvisorio cautelare al ruolo di mero precedente storico, inidoneo a far aggio sulle diverse risultanze sopravvenute ed acquisite durante lo svolgimento della progressione processuale527>>.
Tale novità sembra ricollegarsi a un principio, sì noto nella teoria, ma spesso disatteso nella prassi, per il quale la misura cautelare, non
525 P. Borrelli, Una prima lettura delle novità della l. 47 del 2015 in tema di misure
cautelari personali, in www.penalecontemporaneo.it , p. 6, 3 Giugno 2015.
526 V. Grevi, Misure Cautelari, in G. Conso, V. Grevi, M. Bargis, Compendio di
procedura penale, 2014, Padova, p. 413.
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A. Gaito, Disorientamenti in tema di attualità del pericolo di reiterazione, in Arch. Pen., n. 2/ 2015, p. 3.
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dovendo rispondere a una finalità retributiva rispetto al reato commesso, non deve anticipare il momento sanzionatorio528. A tal riguardo la sentenza Torreggiani della Corte Edu aveva infatti messo in luce come due problemi dell’ordinamento italiano, collegati tra loro, fossero il sovraffollamento carcerario e l’eccessiva durata dei processi. Venendo la pena comminata a molto tempo di distanza dal compimento del fatto, la misura cautelare è l’espediente utilizzato per anticipare l’esecuzione della sanzione penale. Seppur <<nelle motivazioni dei provvedimenti in materia, lo scopo di anticipare la pena non è mai espressamente menzionato [..] spesso traspare dagli argomenti utilizzati; e non sono poche le disposizioni del codice - specie quelle sopravvenute alla riforma del 1989 - dalle quali si può desumere l’intenzione del legislatore di favorire tale orientamento, anche derogando alle affermazioni di principio che imporrebbero che il carcere preventivo fosse impiegato come extrema ratio529>>.
La l. n. 47 del 2015, infine, ha apportato un’ulteriore modifica alla disposizione di cui all’art. 274 lett. c) , prevedendo che, se il pericolo di reiterazione riguarda la commissione di delitti della stessa specie di quello per cui si procede, la custodia in carcere può esser disposta, oltre che per delitti per i quali è prevista una pena della reclusione superiore a cinque anni, per il reato di finanziamento illecito dei partiti, in modo da assicurare un pieno coordinamento con l’art. 280 c.p.p., come modificato dalla l. 94 del 2013.