4.2. L A LEGGE N 47/2015 IN MATERIA DI MISURE CAUTELAR
4.2.3. Il requisito dell’attualità
Per una corretta analisi degli interventi operati sulla disposizione di cui all’art. 274 c.p.p. partiamo dal nuovo connotato dell’ “attualità” che il legislatore ha inteso porre accanto al requisito della concretezza: la nuova norma recita che il giudice può disporre una misura cautelare <<quando [..] sussiste il concreto ed attuale pericolo che questi commetta gravi delitti>>. Con tale modifica il legislatore ha inteso allineare l’esigenza cautelare in questione con quella di cui alla lett. a), che già richiedeva che il pericolo di inquinamento probatorio fosse attuale. A tal riguardo bisogna osservare come questa previsione non sia un’assoluta novità, in quanto già l’art. 292 II comma c.p.p., in tema di motivazione dell’ordinanza cautelare, prevede che il provvedimento debba riportare anche <<l’esposizione delle specifiche esigenze cautelari e degli indizi che giustificano in concreto la misura disposta, con l’indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza, tenuto conto anche del tempo trascorso dalla commissione del reato>>. Ciò comporta che il
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giudice, nella valutazione delle esigenze cautelari e nella scelta sull’an della misure cautelare, debba attualizzare il giudizio sui rischi che la giustificano: operazione che deve esser ancor più accurata quando l’ordinanza viene emessa a distanza di parecchio tempo dal momento in cui l’illecito era stato commesso. L’inserzione dell’inciso “tenuto conto anche del tempo trascorso dalla commissione del reato>> era stato opera della l. 332 del 1995 e fin da subito era stato rilevato come non vi fosse <<dubbio che la distanza temporale dal fatto possa reagire sulle esigenze cautelari, segnatamente su quella di prevenzione speciale499>>. Parte della dottrina500 aveva osservato come il fattore tempo avesse una valenza, per così dire, dissolvente, motivo per cui avrebbe comportato una valutazione a favore del soggetto passivo, nel caso in cui il Pubblico ministero non fosse riuscito a dargli concretezza nella motivazione. Parte della giurisprudenza in quegli anni aveva positivamente accolto la modifica legislativa in questione, in quanto sosteneva che il requisito della concretezza del pericolo si dovesse caratterizzare per effettività ed attualità, ossia probabilità dell’accadimento paventato501
. Il pericolo di cui all’art. 274 c.p.p. doveva pertanto esser connotato da tali requisiti: persi di vista questi, <<la misura cautelare non sarebbe più “cautelare”, ma semplicemente una misura punitiva (pena), e quindi incostituzionale, perché irrogata a prescindere da una condanna definitiva502>>. Tuttavia, è pur vero che <<la previsione>> inserita dalla legge n.332 del 1995 <<era relegata alla disciplina sulla motivazione, senza che ad essa corrispondesse un eguale precetto nella sede deputata all’elencazione dei presupposti della cautela - imponendo, quindi, al giudice una valutazione che, a
499G. Giostra, Sul vizio di motivazione dell’ordinanza cautelare ovvero sul degrado
della tecnica legislativa, in Cass, Pen., 1995, p. 2428.
500D. Potetti, Aspetti rilevanti del “fattore tempo” nell’ambito delle misure cautelari
personali, in Cass. Pen., 1999, p. 588.
501Cass. Pen., Sez. VI, 16 Gennaio 1995, in C.E.D. n. 201071, v. anche Cass. Pen.,
Sez. VI, 22 Gennaio 1993, in C.E.D, n. 193828.
502
D. Potetti, Aspetti rilevanti del “fattore tempo” nell’ambito delle misure cautelari personali, in Cass. Pen., 1999, p. 593.
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livello generale, non era prevista- e ciò ha probabilmente fatto sì che la norma del 292 c.p.p. restasse, spesso, priva di applicazione503>>. Conformemente a ciò possiamo osservare come la Cassazione avesse più volte ribadito che, al fine di integrare l’esigenza cautelare di cui all’art. 274 lett. c) c.p.p. non era necessario il requisito dell’attualità, bastando il connotato della concretezza, l’unico finora richiesto. <<In temi di reati personali, ai fini della valutazione del pericolo che l’imputato commetta ulteriori reati della stessa specie, il requisito della “concretezza, cui si richiama l’art. 274, comma primo, lett. c), cod. proc. pen., non si identifica con quello di “attualità” derivante dalla riconosciuta esistenza di occasioni prossime favorevoli alla commissione di nuovi reati, dovendo, al contrario, esser riconosciuto alla sola condizione, necessaria e sufficiente, che esistano elementi “concreti” (cioè non meramente congetturali) sulla base dei quali possa affermarsi che l’imputato, verificandosi l’occasione, possa facilmente commettere reati che offendono lo stesso bene giuridico504>>. In tale direzione, la giurisprudenza ha pure sostenuto che il pericolo in questione <<può essere desunto anche dalla molteplicità dei fatti contestati, in quanto la stessa, considerata alla luce delle modalità della condotta concretamente tenuta, può essere indice sintomatico di una personalità proclive al delitto, indipendentemente dall’attualità di detta condotta e quindi anche nel caso in cui essa sia risalente nel tempo505>>.
L’inserzione del requisito di attualità vuole quindi conseguire l’obiettivo di incrementare il tasso di specificità delle ragioni poste alla
503 P. Borrelli, Una prima lettura delle novità della legge 47 del 2015 in tema di
misure cautelari, in www.penalecontemporaneo,.it, p. 5, 3 Giugno 2015.
504 Cass. Pen., Sez. VI, sent. 5 Aprile 2013 n. 28618, in www.italgiure.giustizia.it
Nello stesso senso Cass. Pen., Sez. V, sent. 15 Maggio 2014, n. 24051, in
www.italgiure.giustizia.it . V. anche Cass. Pen., Sez. VI, 10 Aprile 2012, n.18851, in
www.italgiure.giustizia.it .
505
Cass. Pen., Sez. V, 16 Novembre 2005, in C.E.D., n 233222. V. anche Cass. Pen.,, Sez. III, 17 Dicembre 2013, in C.E.D., n. 258053.
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base dell’esigenza cautelare506
e di restituire un po’ di attenzione al fatto che l’esigenza di prevenzione speciale di cui alla lett. c) dell’art. 274 costituisce un rischio rispetto alla tutela dell’inviolabilità della libertà personale507. In occasione delle indagini conoscitive in merito alle proposte di legge in tema di misure cautelari tenutesi nell’ottobre 2013 veniva ricordato come il Presidente della Corte di Cassazione due anni prima avesse affermato che era necessario ricondurre ad extrema
ratio la custodia cautelare in carcere, prevedendola solo per reati di
particolare allarme sociale e inibendola quando la condotta criminosa fosse risalente nel tempo e non accompagnata da manifestazioni concrete ed attuali di pericolosità sociale. <<Il difetto endemico>>, affermava il presidente della Cassazione, <<del nostro sistema, che segna spesso una distanza temporale eccessiva tra condanna ed esecuzione della pena, comporta sovente, per paradosso, da un lato la spinta ad anticipare in corso di processo il ricorso al carcere al fine di neutralizzare una pericolosità sociale, ancora soltanto ipotizzata e che scarsamente è misurata sul tempo trascorso>> ed al fine <<di offrire una risposta illusoriamente rassicurante alla percezione collettiva di insicurezza sociale, che finisce così con il contagiare l’ambito giudiziario, determinando guasti sulla cultura del processo e delle garanzie508>>. Alla luce di tali riflessioni, si è inserito con piena legittimazione il riferimento all’attualità del pericolo, visti i non pochi casi di custodie cautelari giustificate sulla base di precedenti assai lontani nel tempo. Dal momento che, in base all’art. 274 lett. c), viene irrogata una misura cautelare sulla base di una prognosi fondata sui
506 G. Canzio, intervento in Indagine conoscitiva in merito all’esame delle proposte
di legge C.631 Ferranti e C.980 Gozi, recanti modifiche al codice di procedura penale in tema di misure cautelari personali, resoconto stenografico, seduta n. 2 del 23 Ottobre 2013, p. 16, in www.archiviopenale.it .
507 E. Marzaduri, intervento in Indagine conoscitiva in merito all’esame delle
proposte di legge C.631 Ferranti e C.980 Gozi, recanti modifiche al codice di procedura penale in tema di misure cautelari personali, resoconto stenografico, seduta n. 2 del 23 Ottobre 2013, p. 20, in www.archiviopenale.it .
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E. Lupo, Relazione dell’anno giudiziario 2011 del primo presidente della Corte di Cassazione, 26 Gennaio 2012, in www.cortedicassazione.it .
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gravi indizi e un pericolo di reiterazione dei reati, <<vogliamo dare attuazione piena al principio di concretezza e attualità del pericolo, come dire, al concetto di pericolo che è insito e cardine di una misura cautelare e che noi vogliamo che sia concreto e attuale509>>.
Tale nuovo requisito, inserito per rafforzare l’esigenza di una valutazione più stringente dell’effettiva pericolosità del soggetto510
, si crede possa oggi pertanto evincersi sia dalla vicinanza temporale ai fatti in cui si è manifestata la potenzialità criminosa del soggetto, sia, negli episodi avvenuti in tempi più lontani, dalla presenza di indici recenti che facciano considerare effettivo il pericolo della realizzazione di rischi che la misura cautelare ha l’obiettivo di neutralizzare511
. Nonostante tali approdi dottrinali e legislativi, la giurisprudenza risulta esser già infedele alla ragion d’essere dell’intervento normativo. Il tribunale di Bologna, infatti, nonostante l’entrata in vigore della l. n. 47 del 16 Aprile 2015 abbia modificato l’art. 274 comma I lett. c) c.p.p., richiedendo che il giudice nel valutare il pericolo di reiteratio
criminis debba considerare oltre alla concretezza del pericolo anche
l’attualità dello stesso, ha statuito che <<il concreto pericolo di reiterazione dell’attività criminosa può essere desunto anche dalla molteplicità dei fatti contestati, in quanto la stessa, considerata alla luce delle modalità della condotta concretamente tenuta, può essere indice sintomatico di una personalità proclive al delitto, indipendentemente dall’attualità di detta condotta e quindi anche nel caso in cui essa sia risalente nel tempo512>>. Il tribunale, nel suo percorso argomentativo, ha affermato che il decorso tempo dalla commissione del reato è irrilevante per elidere la pericolosità
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A. Rossomando, Discussione in Assemblea, Intervento in Seduta n. 147 dell’8 Gennaio 2014, esame articolo 3, A.C. 631-A, p. 55, in www.camera.it .
510 G. Fidelbo, Relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, Le
nuove disposizioni in tema di misure cautelari, in www.penalecontemporaneo,it , 7 Maggio 2015, p. 6.
511 P. Borrelli, Una prima lettura delle novità della legge 47 del 2015 in tema di
misure cautelari personali, in www.penalecontemporaneo,it , p.5, 3 Giugno 2015.
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Trib. Bologna, Seconda sezione collegiale, 15 Maggio 2015, in Archivio Penale, n.2/ 2015, p.1.
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dell’imputato, dovendo desumere questa dai parametri di cui all’art. 133 c.p. e che la risalenza della condotta si rivela essere ininfluente, dal momento che i reati contestati farebbero emergere una personalità incline al delitto, trattandosi inoltre di una molteplicità di fatti. Parte della dottrina ha immediatamente obiettato però che <<se le parole hanno un senso, l’inserimento dell’aggettivo “attualità” unitamente al qualificativo “concreto”, in riferimento al pericolo di reiterazione dei reati, non può costituire una mera ridondanza513>>.
La precisazione non si rivela infatti pleonastica e mette a fuoco un altro dei requisiti che la motivazione dell’ordinanza applicativa della misura deve contenere: <<più precise>>, infatti, <<sono le regole di valutazione, più si attenua il rischio dell’abuso delle misure cautelari personali (in particolare il rischio che il giudice se ne serva come mezzo per raggiungere la prova o le consideri meritata anticipazione della pena) e la libertà diventa “sicura” (non “provvisoria” come un tempo ormai lontano, quando il legislatore non si nascondeva dietro le parole)514>>.