ASPETTI PROBLEMATICI.
4. La mancanza di contraddittorio.
4.1. La lesione del contraddittorio nucleare.
Fino a quando si riteneva che il principio del contraddittorio costituisse emanazione del diritto di difesa, la commistione tra i due istituti permetteva che si accomunassero i vagli critici cui sottoporre il rito monitorio. Così appariva legittimo, nel proclamare l'inviolabilità del diritto di difesa, accumunare a questo, nella sfera dell'intagibilità costituzionale, il principio del contraddittorio371.
Con la riforma dell'art. 111 Cost, il principio del contraddittorio ha ricevuto una rinnovata e diversa dimensione372, rimanendo comunque
369 CARNELUTTI, F., Nota intorno alla natura del processo monitorio, cit., p. 271; BELLAVISTA, G., Il processo penale monitorio, cit., p. 47.
370 Ex multis, Corte cost., 4 febbraio 2003, n. 32, in Giur. cost. 2003, p. 204.
371Cfr. CONSO, G., Considerazioni in tema di contraddittorio nel processo penale
italiano, in Riv. it. dir. proc. pen., 1966, p. 414 ss. V. anche Corte cost., 18 marzo
1957, n. 46, in in Riv. proc. pen., 1957, p. 373; Corte cost., 1 dicembre 1959, n. 59, in Giur. cost., 1959, p. 1132; Corte cost., 3 maggio 1963, n. 59, in Giur. cost., 1963, p. 522; Corte cost., 22 giugno 1963, n. 108, in Giur. cost., 1963, p. 850, Corte cost., 31 maggio 1965, n. 41, in Giur. cost., 1965, p. 626; Corte cost., 26 giugno 1965, in
Giur. cost., 1965, p. 699; Corte cost., 6 luglio 1965, n. 41, in Giur. cost., 1965, p.
717.
372Ampiamente, GIOSTRA, G., Contraddittorio (principio del): II, in Enc. giur., aggiornamento, 2001, p. 4.
intimamente legato al diritto di difesa ed acquistando autonomia nella struttura del processo in generale e in quella del processo penale in particolare. Nella sua nuova veste, il principio in esame appare non solo una modalità di estrinsecazione della garanzia della difesa, ma giunge a costituire una garanzia per il processo medesimo373, funzionale sia agli
interessi dell'imputato che, soprattutto, a quelli della giustizia374.
Quello dell'audiatur et altera pars è principio connaturale all'esercizio di ogni giurisdizione, ed in questo senso è struttura processuale375.
Riconduce lo schema del processo alla figura di un triangolo equilatero, in cui il giudice è posto in posizione equidistante dalle parti, ed in cui le parti, a loro volta distanti tra loro, si trovano in una posizione di parità376. Nel processo penale tale principio costituisce inoltre la
“regola”377, essendosi definita la modalità di formazione della prova
proprio nel <<contraddittorio tra le parti>>378. In questa accezione, il
principio si mostra nella sua dimensione metodologica, come lo strumento meno imperfetto per il raggiungimento della verità379. In
373<<Intervento dialettico delle parti, garanzia oggettiva e soggettiva per il conseguimento di una decisione “giusta”>>. Così, MARZADURI, E., Commento
all'art. 1 l. cost. 23 novembre 1999 n. 2, cit., p. 767.
374In questi termini, GIOSTRA, G., Valori ideali e prospettive metodologiche del
contraddittorio in sede penale, in Pol. dir, 1986, p. 27.
375Già prima della riforma dell'art. 111 Cost., PICARDI, N., Interventi, in AA.VV.,
Contraddittorio e procedimenti speciali, Milano, 1977, p. 159, evidenziava che il
contraddittorio è <<strumento operativo del giudice e, quindi, ,momento fondamentale del giudizio>>.
376Il contraddittorio genericamente inteso postula una <<struttura triadica, fondata sul rapporto dialettico tra le parti davanti ad un giudice imparziale>>. Così, FERRUA, P., Il “giusto processo”, Bologna, 2005, p. 46.
377L'art. 111 Cost. reca comunque l'enunciazione di un principio, ma qui si vuole rimarcare, nel conforto della dottrina, la <<minore generalità del contenuto normativo>> (MONACO, G., La riforma del “giusto” processo penale, in Dir.
pubbl., 2001, p. 560.) sulla base della distinzione tra <<norme di principio>> e
<<norme di dettaglio>> (GUASTINI, R., Teoria e dogmatica delle fonti, in AA.VV., Trattato di diritto civile e commerciale, a cura di CICU, A. e MESSINEO, F., vol. I, tomo I, Milano, 1988, p. 274), posto che <<tutti i princìpi sono norme, ma non tutte le norme sono principi>>(GIANFORMAGGIO, L.,
Studi sulla giustificazione giuridica, Torino, 1986, p. 96).
378Art. 111 comma 4° Cost.
379Sufficientemente idoneo a <<ridurre il più possibile lo scarto tra verità giudiziale e verità storica>>. Così, GIOSTRA, G., Contraddittorio (principio del), cit., p. 4.
questo senso, il principio avvolge l'intero sistema di acquisizione probatoria, rendendo effettiva la partecipazione delle parti al procedimento di formazione della pronuncia giurisdizionale ed incidendo sull'oggetto che costituirà il sostrato materiale utilizzato dal giudice nell'ambito del suo libero convincimento.
Sulla base di tali premesse, il decreto penale di condanna difficilmente potrebbe essere accostato al metodo di formazione della prova, in quanto accede ad un segmento processuale in cui gli elementi raccolti unilateralmente dall'accusa hanno già fondato la decisione. Quello che pare determinarsi è non già la rinuncia ad un metodo di formazione e valutazione della prova, ma la mancanza dello svolgimento del giudizio. La decisione assume le sembianze dell'epilogo di un dialogo tra pubblico ministero e giudice; gli elementi strutturali delle garanzie del giudizio sembrano scardinati380.
In questo senso, la lesione del contraddittorio risulta ancora più profonda rispetto al momento formativo della prova. Il parametro costituzionale a venire in evidenza, allora, è il comma 2° dell'art. 111 Cost.: è difficile parlare di “parti”, in condizione di parità, di fronte ad un giudice (terzo ed imparziale). L'art. 111 comma 2° Cost., infatti, ha costituzionalizzato per tutte le giurisdizioni una forma di <<giustizia procedurale minima>>381, in cui vi è un <<contenuto nucleare>> al
quale corrisponde la <<realizzazione del contraddittorio almeno nei suoi elementi essenziali>>382.
La valutazione delle ragioni di un partecipante al processo corrisponde
380<<Non basta che tutti possano agire e difendersi in giudizio, ma occorre che il giudizio si svolga con tutte quelle garanzie processuali senza le quali il processo non è un due process of law>>. Così, TROCKER, N., Il valore costituzionale del
“giusto processo”, in AA.VV., Il nuovo art. 111 della costituzione e il giusto processo civile, a cura di CIVININI, M.G. e VERARDI, C.M., Milano, 2001, p.
44.
381Cfr. VECA, S., Sull'idea di giustizia procedurale, cit., p. 228 ss.
382Così, GIOSTRA, G., Indagine e prova: dalla non dispersione a nuovi scenari
cognitivi, in AA.VV., Verso la riscoperta di un modello processuale. Convegno in memoria di Antonino Galati, Milano, 2003, p. 49.
al minimo strutturale per potere definire l'equità o l'iniquità della pronuncia che produrrà effetti nei suoi confronti. A questo punto, il vulnus alla struttura processuale pare debba essere valutato sulla base del duplice epilogo contemplato per il procedimento per decreto. Se l'imputato decide di aderire all'affermazione di responsabilità confezionata nel decreto penale, occorre ricostruire la natura giuridica di tale comportamento, e accertare alla luce di questa la compatibilità ordinamentale della condanna monitoria. Se, invece, l'imputato decida di proporre opposizione instaurando il conseguente giudizio, bisogna capire fino a che punto un contraddittorio successivo sia in grado di riequilibrare una situazione processuale nata dall'iniziativa autonoma e discrezionale del pubblico ministero.