COSTITUZIONALE”
4.1. La questione della “omoparentalità”: spunti di riflessione dalla giurisprudenza di merito. - Come si è visto, perlomeno in Italia, le coppie same-sex risultano a oggi escluse sia dal
66
CONTI, Roberto. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e dei giudici di merito. pp. 40-41 e nota n. 113.
67
§ 5.3.“Considerato in diritto” Corte cost. n. 170/2014.
68
§ 10. “Considerato in diritto” Corte cost. n. 138/2010.
69
§ 10. “Considerato in diritto” Corte cost. n. 138/2010; §§ 5.2.-5.5.“Considerato in diritto” Corte cost. n. 80 del 7 marzo 2011.
70
§ 3.3.3.“motivi della decisione” Cass. n. 4184/2012.
71
§ 4.1. “motivi della decisione” Cass. n. 4184/2012. ANGELINI, Francesca. I “compromessi sposi”: la Corte costituzionale fa il punto su matrimoni e unioni fra omosessuali. In rivistaaic, N.00 del 2 luglio 2010. pp. 3-4. Disponibile in: http://archivio.rivistaaic.it/rivista/2010/00/Angelini001.pdf. Accesso effettuato in: 15 giugno 2014.
72
matrimonio sia da forme di unione “diverse”.
Tuttavia, merita un cenno a parte la vexata quaestio delle adozioni, la quale deve essere trattata in chiusura del presente contributo perché l’evocare un pur legittimo riconoscimento dei diritti alla vita familiare e al matrimonio per le coppie omosessuali non deve portare a considerare l’adozione come una ovvia conseguenza dei predetti diritti, sottostimando così, in maniera semplicistica, le specifiche problematiche connesse ad un tema tanto delicato. È, questa volta, la pesantezza calviniana nella sua accezione positiva73: quella che, riportando Perseo coi piedi per terra, gli chiede medietas e senso di responsabilità, onde addivenire ad una soluzione equilibrata e non ideologica, parametrata, primariamente, sulla ricerca del best interest del minore 74, ossia il terzo coinvolto (potenzialmente fragile).
Infatti, il dibattito scientifico e culturale sulla omogenitorialità è ancora infuocato, disseminato com’è di studi in aperto contrasto tra loro circa l’idoneità o meno degli omosessuali ad essere dei buoni genitori.
A tal proposito, D’Agostino 75 osserva che, nell’accostarci alla materia, dovremmo in qualche modo prendere atto del dato antropologico che “essere” genitori è cosa ben diversa dal “comportarsi” come genitori perché la “configurazione ottimale” della famiglia in cui far crescere un minore sarebbe quella composta da un “papà e una mamma di sesso diverso”. Peraltro, non è chiaro se questa evidenza antropologica dovrebbe derivarsi da un dato quantitativo (secondo l’id quod plerumque accidit i minori vengono cresciuti in famiglie eterosessuali) o qualitativo (l’avere genitori omosessuali sarebbe un male in sé). D’altro canto, a detta del medesimo autore, “non c’è dubbio” che in singoli casi potrà avvenire che il bambino affidato ad una coppia gay “riconosciuta dai giudici come equilibrata” possa crescere soggettivamente e oggettivamente felice 76. Di qui, però, un primo fondamentale rilievo: anche nell’ottica dei suoi detrattori, l’omoparentalità non è un male-assoluto, bensì, un male-relativo perché, seppur peggiore rispetto ad una situazione “ideale” (una coppia di genitori opposite-sex responsabile), non si può affermare che sia sempre deteriore. A tal proposito, al di là della situazione estrema rappresentata da una famiglia
73
CALVINO, Italo. Lezioni americane: Sei proposte per il prossimo millennio. p. 7.
74
Sulla cui rilevanza, v. PALLADINO, Rossana. Adozione e coppie omosessuali nella recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. pp. 2, 17-21.
75
D’AGOSTINO, Francesco. Famiglia, la trappola della nuova psicologia. Avvenire, 10 dicembre 2013.
76
eterosessuale violenta o completamente mancante, infatti, viene da chiedersi se non sia un male peggiore anche l’inserire il minore in strutture collegiali altamente artificiali che, per quanto qualificate, certamente, non potranno mai eguagliare il consesso familiare “ideale” di cui sopra. Trattasi di rilievi che non si prestano ad essere liquidati, semplicisticamente, con l’argomento (in sé auspicabile ma assai spesso strumentalizzato in chiave anti-omogenitoriale) “e allora velocizziamo l’iter per le adozioni”, non foss’altro perché, specie con riferimento ai minori più grandi, si registra una oggettiva difficoltà a farli prendere in considerazione dalle potenziali coppie di adottanti eterosessuali 77.
Ma, sicuramente, è con riferimento ai minori in tenera età che entrano in gioco le maggiori criticità. Infatti, ad autorevoli pareri scientifici come quello reso nel 2004 dall’American Psychological Association (APA) secondo cui “There is no scientific evidence that parenting effectiveness is related to parental sexual orientation" con la conseguenza che "lesbian and gay parent" sarebbero "as likely as heterosexual parents to provide supportive and healthy environments for their children” 78, hanno fatto da contraltare altre opinioni, di segno opposto, come quella di un vasto studio intitolato “How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study”, condotto dall’Università di Austin, Texas. Studio, quest’ultimo, che è stato ripreso e citato anche in Italia da molti critici dell’omoparentalità 79 che hanno levato forti perplessità contro la presunta “neutralità dell’omogenitorialità rispetto alla sviluppo psicofisico del bambino” 80.
Ad ogni modo, in attesa che si raggiunga il consensus scholarum in campo scientifico, forse, si può fare di meglio che trincerarsi dietro il c.d. principio di precauzione, il quale, nelle more del giudizio scientifico, imporrebbe di non prendere affatto in considerazione la possibilità di concedere, magari solo in affido, un minore ad un soggetto o ad una coppia omosessuale 81. Del resto, sposando la logica per cui ogni singola fattispecie ha la sua storia, un dato che nessuno degli
77
Cfr. CONTI, Roberto. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e dei giudici di merito. p. 27.
78
V. Parere del Council of Representatives dell’APA del 2004, Disponibile in: https://www.apa.org/news/press/response/gay-parents.aspx.
79
GANDOLFINI, Massimo. MARCHESINI, Roberto. L’omogenitorialità ovvero l’adozione omosessuale. Newsletter di Scienza e Vita, n. 69 dell’ottobre 2013. p. 16. Disponibile in: http://www.farfamiglia.it/documenti/6-GandolfMarches69.pdf. Accesso effettuato in: 20 giugno 2014.
80
GANDOLFINI, Massimo. MARCHESINI, Roberto. L’omogenitorialità ovvero l’adozione omosessuale. pp. 16-19. Per una voce contraria, v. LINGIARDI, Vittorio. Citizen gay. Famiglie, diritti negati e salute mentale. Milano: il Saggiatore, 2007. p. 101.
81
studi anzidetti esclude è che, se anche una posizione (contraria o favorevole alle adozioni omosessuali) dovesse dimostrarsi verosimile, lo sarebbe non sempre, bensì, in una mole significativa di casi. E ciò che è meglio per un minore non deve forse essere indagato, volta per volta, in concreto?
In tal senso, premesso che nel nostro ordinamento non è ancora possibile l’adozione omosessuale82, è di grande aiuto la giurisprudenza in materia di “affidamento” del minore “temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo” ai sensi della l. n. 184/83.
A questo proposito, si ricorda la pronuncia del Tribunale per i Minorenni di Palermo del 4 dicembre 2013, intervenuto per trovare una soluzione accettabile alla situazione disastrata di un minore rimasto privo di un ambiente familiare idoneo. Ebbene, in questo contesto, sviluppando due precedenti dei giudici di Parma e Bologna 83, in sinergia con i Servizi sociali, il Tribunale ha valutato positivamente l’inserimento del minore in una coppia omosessuale che aveva manifestato “sincero interesse” verso di lui. Ciò, sulla base di due rilievi: 1) che, siccome l’art. 2 della l. 143/83 consente l’affido anche ad “una persona singola” o ad una “comunità di tipo familiare” idonea, a quest'ultima tipologia possono essere condotte tutte quelle forme di unione che la giurisprudenza EDU (Schalk e Kopf) ha ricondotto nel concetto di “famiglia”; 2) che detto minore, proprio perché prossimo alla maggiore età, aveva già “una personalità strutturata” e, inoltre, aveva espresso “entusiastica adesione” all’inserimento nella coppia in questione, con la quale aveva stabilito una “relazione empatica” che lo aveva “notevolmente aiutato a valorizzare le proprie doti e risorse personali” 84.
Ora, chi scrive confessa di non essere mai stato uno strenuo sostenitore delle adozioni in questa materia ma, al contempo, vuole testimoniare che la conoscenza dello svolgersi di vicende come questa nella aule dei Tribunali (per certi versi drammatiche), molto più che fiumi di dottrina, può portare ad un’erosione ragionata di quelle che in precedenza si sarebbero potute dire convinzioni granitiche e, conseguentemente, condurre a ricercare soluzioni mediane più miti. Detto in altri termini, solo la vividezza dei casi concreti può dare un senso a tutto quello che si sta oggi muovendo, a livello europeo, con pronunce come quella del caso X e Altri c. Austria del 19
82
CONTI, Roberto. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e dei giudici di merito. pp. 20 e 28.
83
G. T. Parma, 3 luglio 2013 e Trib. Minori Bologna, 31 ottobre 2013.
84
febbraio 2013 da parte della Corte EDU che ha bilanciato tutti gli “interessi sensibili” coinvolti nella prospettiva per cui, in certi casi, il best interest of the child può essere inaccettabilmente sacrificato proprio tramite discipline discriminatorie delle coppie omosessuali (ad es., ove risulti che quella dell’affidamento/adozione a queste ultime sarebbe stata la scelta migliore). Ciò significa che gli Stati, pur depositari di un margine di apprezzamento in materia, dovranno essere attenti, ove intendano introdurre discipline differenziate in tema di adozioni, a dimostrare che tale differenziazione sia necessaria, persegua uno scopo legittimo e sia proporzionata 85. Il che, chiaramente, equivale ad introdurre una presunzione di non rilevanza, fino a prova contraria, della condizione omosessuale della coppia ai fini della possibilità di far crescere un minore 86.
Ecco dunque ribaltata la logica del principio di precauzione, ma in un quadro nel quale ancora manca una sintesi virtuosa fra le diverse posizioni in campo.
4.2. Alla luce della dialettica Democrazia-Corti, le ragioni per un ritrovarsi insieme nella “Nazione costituzionale”
Le materie fin qui esaminate ci hanno accompagnato in un viaggio che, attraverso i principi costituzionali e sovranazionali in materia di libertà fondamentali delle coppie omosessuali, ci ha riportato a congiungerci con i nostri più antichi valori umanistici: quelli che si sono qui chiamati con i termini di humanitas, medietas e, in ossequio a Calvino, levitas. Leggerezza contro tutte le sovrastrutture che ottenebrano il nostro giudizio, facendoci comportare più come tifoserie che non come membri di un medesimo consesso civile. Perfino quando vengono in rilievo i diritti fondamentali.
In tale vicenda, le Corti hanno spesso dato l’idea di non saper svolgere il loro ruolo, ad es., a detta di alcuni, perché sarebbero state poco incisive. Ora, quest’ultima accusa ha riguardato specificamente la Consulta87 allorché ha riconosciuto ma non anche garantito questi diritti.
85
PALLADINO, Rossana. Adozione e coppie omosessuali nella recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. pp. 8, 11-18.
86
LECIS COCCO-ORTU, Anna Maria. La Corte europea pone un altro mattone nella costruzione dello statuto delle unioni omosessuali: le coppie di persone dello stesso sesso non possono essere ritenute inidonee a crescere un figlio. In Forum di Quaderni costituzionali. 15 marzo 2013. p. 4. Disponibile in: http://www.forumcostituzionale.it/wordpress/images/stories/pdf/documenti_forum/giurisprudenza/corte_europea_diritti_uom o/0025_lecis_cocco_ortu.pdf. Accesso effettuato in: 15 giugno 2014.
87
Peraltro, a giustificazione di tale restraint, deve osservarsi che anche i Tribunali costituzionali di Portogallo e Spagna, quando sono intervenuti, non lo hanno fatto in via additiva, limitandosi a segnalare la conformità a Costituzione del matrimonio omosessuale, sia laddove una legislazione ad hoc ancora non vi fosse, sia laddove essa fosse intervenuta. Ciò a riprova di come, finora, si sia avuto grande riguardo per quel progressivo adattamento ai nuovi istituti che il Parlamento sembra poter assicurare in modo più efficace rispetto ad una pronuncia di secca rottura da parte di un giudice costituzionale. Chiaramente, è spiacevole constatare che un ormai riconosciuto diritto fondamentale, non venga immediatamente garantito, tuttavia, l’esperienza dimostra che è quella politica la via migliore per giungere ad una interiorizzazione/accettazione dei nuovi diritti da parte dei consociati.
Quindi, pur con tutte le riserve del caso, una prima conclusione empirica cui possiamo giungere è che Corti e Istituzioni democratiche hanno saputo cooperare, senza arrogarsi prerogative extra ordinem: le prime, segnalando (più che garantendo) la necessità di tutelare i nuovi fenomeni sociali; le seconde, definendo ed attuando, nel contraddittorio tra le forze politiche, la road map per giungere infine a regolare in modo durevole dette realtà. Pensiamo a due Paesi guidati da maggioranze politiche di segno opposto: il Regno Unito di Cameron e la Francia di Hollande, rispettivamente, con: il Marriage (Same Sex Couple) Act del 2013, in sostituzione della più ibrida Civil partnership introdotta nel 2005; l'introduzione del matrimonio omosessuale nel Code civil nel 2013, dopo l’esperienza inaugurata nel 1999 dei Patti civili di solidarietà (PACS).
Diversa la situazione in Italia dove, dopo un lungo iter parlamentare, il 24 giugno 2014 88 è stato depositato in Commissione Giustizia del Senato uno schema di Testo Unificato che ha cercato una sintesi tra le diverse sensibilità politiche adottando la distinzione fra matrimonio, che rimane riservato alle coppie eterosessuali, e “unioni civili”, le quali: 1) verranno riferite a coppie di persone dello stesso sesso e poste in rapporto di incompatibilità con il matrimonio (art. 1, cc. 1 e 2); 2) saranno originate dalla “dichiarazione”, resa “di fronte all’ufficiale dello stato civile” da “due persone dello stesso sesso”, cui seguirà iscrizione in apposito “registro” (art. 1, cc. 1 e 2); 3) “ad ogni effetto” vedranno ad esse applicate “tutte le disposizioni previste per il matrimonio”, benché “ad esclusione delle adozioni” (art. 3, c. 1).
88
Posto che nel momento in cui si scrive, fine giugno del 2014, il provvedimento in questione è in fieri, per seguirne l'iter successivo v.: http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/comm/39314_comm.htm.
Ora, al di là del profilo delle adozioni le quali, come si è visto, pongono problemi specifici dovuti al coinvolgimento di un soggetto ulteriore, il minore, per il resto, è evidente che il Parlamento si appresti ad avvalersi del proprio margine di apprezzamento attraverso un gioco più nominalistico che di sostanza. Infatti, sia il matrimonio che l’unione civile si configureranno come negozi giuridici bilaterali di regime analogo ed originati da una dichiarazione, resa nel rispetto di formalità amministrative del tutto similari. Del resto, che si tratti di situazioni normative pressoché identiche risulta evidente ove si consideri che, se, come osservato in dottrina 89, è dall’art. 1 della legge sul divorzio che si deriva (indirettamente) il fine del matrimonio, ossia quello di realizzare una “comunione di vita “spirituale e materiale””, siccome lo schema di T.U. prevede che la legge sul divorzio si applicherà anche alle unioni civili, per forza di cose, si tratterà di formazioni sociali teleologicamente equipollenti.
Si potrebbe continuare ancora a lungo, tuttavia, giunti a questo punto, si vorrebbe chiudere con un auspicio.
Riflettendo sul pensiero di Revelli, Bobbio osservava che i massimi termini da sempre utilizzati per dividere l’universo politico, quelli di destra e sinistra, sono “luoghi” che non designano contenuti fissati una volta per sempre90. Non già nel senso che essi sarebbero scatole vuote, bensì, perché, nel definire la loro identità in rapporto ad una certa contingenza storica, destra e sinistra si muovono sulla duplice direttrice dell’essere, da un lato, più o meno libertarie e, dall’altro, più o meno disposte ad eliminare talune ineguaglianze 91. Ebbene, in questo gioco di continuo scorrimento sugli assi cartesiani della libertà e dell’uguaglianza, per quale motivo escludere che, nella diade predetta, non possano sperimentarsi delle reciproche convergenze? Prendiamo la ricostruzione di Confrancesco 92, secondo il quale la coppia destra-sinistra avrebbe i suoi riferimenti, rispettivamente, nei concetti-guida di tradizione ed emancipazione: considerati in sé, trattasi di “termini assiologicamte positivi”, “distinti” ma “non contrapposti”, che pure, proprio perché generici, possono prestarsi ad interpretazioni ambigue 93. Sennonché, per quanto concerne il concetto di “tradizione”, esiste una sua accezione che, a parere di chi scrive, può apparire
89
TORRENTE, Andrea. SCHLESINGER, Piero. Manuale di diritto privato. p. 850.
90
BOBBIO, Norberto. Destra e Sinistra. Roma: Donzelli, 2009 (ristampa). pp. 81-82.
91
BOBBIO, Norberto. Destra e Sinistra. pp. 108-112.
92
D. Confrancesco è citato in BOBBIO, Norberto. Destra e Sinistra. pp. 69 ss.
93
pregnante ai fini del presente lavoro: quella di “fedeltà alla Nazione” 94. Infatti, noi tutti viviamo in uno Stato costituzionale, nell’ambito del quale ciascuno (indipendentemente dal proprio credo politico) può riconoscersi in un nucleo comune di principi condivisi. Trattasi di quelli consacrati proprio a livello costituzionale e di Carte europee dei diritti, le quali ultime vengono espressamente richiamate dalle Costituzioni. Sicché, quelli che una volta si sarebbero detti i valori tradizionali della “Nazione”, non sono più (soltanto) quelli di Patria cristallizzati in odi romantiche, bensì, sono (anche) quelli della Costituzione, della CEDU e di Nizza, i quali ci forniscono oggi gli elementi alla luce dei quali rischiarare e aggiornare i vecchi 95. Di qui la presa di coscienza che il catalogo di quei valori non si è chiuso nel mondo di ieri, ma è rimasto aperto. Aperto all’arricchimento, realizzato a volte tornando ai classici, altre volte proiettandoci verso l’accettazione delle trasformazioni sociali. Un’apertura che non si vede perché ostacolare quando non si tratti di cancellare una delle voci fondamentali consegnateci dal passato (il matrimonio), bensì, allorché si tratti di amplificarne la diffusione, in ottemperanza a precisi imperativi che dovrebbero essere interiorizzati nel nostro essere parte di una Nazione costituzionale europea: pensiamo al principio di laicità, che ci ricorda di dare a Cesare quel che è di Cesare e a Dio quel che è di Dio e, dunque, di non imporre a tutti, tramite le leggi dello Stato, un modello negoziale (com’è quello del matrimonio civile) parametrato sui caratteri di un istituto confessionale (com’è il matrimonio canonico, quello sì ancorato al canone “nuptiae sunt coniuctio maris et feminae” 96 in ragione delle specificità del sottostante Sacramento 97); e pensiamo poi al principio della pari dignità ed eguaglianza di tutte le persone che, per dirsi implementato, non vuole niente più che concedere anche ad altri quello che per molti è un privilegio, ossia il diritto di potersi sposare sotto il crisma del medesimo negozio normativo.
Su tale orizzonte, il rifiuto corale di ogni ostracismo pregiudiziale avverso le campagne sui diritti che si sono ricordate in questo contributo, potrebbe dare vita ad un felice momento di contatto fra tradizione ed emancipazione. È accaduto con Cameron, il quale, scegliendo di guardare a ciò che ci unisce, proprio su questo terreno, ha saputo trovare la sintesi conservatrice mediando tra i valori di “equality” e “commitment” (uguaglianza e mutuo impegno a tener saldi i
94
BOBBIO, Norberto. Destra e Sinistra. p. 70.
95
Cfr. il concetto di “Patriottismo costituzionale” in HABERMAS, Jürgen. Die Nachholende Revolution. Frankfurt: Suhrkamp, 1990. p. 151.
96
MODESTINO, D I, 1,23,2.
97
legami sociali). Non si tratta di una battaglia contro i mulini a vento: può accadere anche da noi. Perché non possiamo più utilizzare l’identità sessuale delle altre persone come elemento per edificare, per contrapposizione, la nostra identità politica. Ben altri (e più sinceri) dovranno essere i terreni di scontro.
“we’re consulting on legalizing gay marriage. And to anyone who has reservations, I say: Yes, it’s about equality, but it’s also about something else: commitment. Conservatives believe in the ties that bind us; that society is stronger when we make vows to each other and support each other. So I don’t support gay marriage despite being a Conservative. I support gay marriage because I’m Conservative”. (David Cameron, Primo Ministro britannico) 98
98
1
Avvocato, Cassazionista, Presidente di “Dafne Futura” – Associazione per la tutela delle persone e della famiglia.
2
HOBBES Thomas, Leviatano, XIV. Cfr. Th. Hobbes, Leviathan. A cura di C.B. Macpherson, Harmondsworth, Penguin, 1968
3
VICO,Giambattista Scienza Nuova [1744], in Opere, a cura di Andrea Battistini, Milano, Mondadori, 1990, p. 497)