MARZO 2016 N.27).
Il Comune di Bologna chiede alla Sezione regionale di controllo di esprimere il proprio parere sull'interpretazione della disposizione di cui all' articolo 24 D.L. n. 133 del 2014 al fine di sfruttarne a pieno la potenzialità senza rischio di pregiudizi per le finanze comunali e senza ricadere in ipotesi di danno erariale. Il quesito posto presuppone l'interpretazione della richiamata disposizione normativa recante la disciplina dell'istituto del cd. Baratto ammnistrativo116. La Corte dei Conti dell’Emilia Romagna,
con deliberazione 27 del 23 marzo 2016, ha chiarito che il baratto amministrativo non è una prestazione in luogo
dell’adempimento e che l’obbligazione tributaria è indisponibile ai sensi degli articoli 23 e 57 della
contabilità pubblica nonché ulteriori forme di collaborazione ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa.
116 Articolo 24 del D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con
modificazioni, dalla L. 11 novembre 2014, n. 164"misure di agevolazione della partecipazione delle comunità locali in materia di tutela e valorizzazione dei territori" (cd. baratto amministrativo): I Comuni possono definire i criteri e le condizioni per la realizzazione di interventi su progetti presentati da cittadini singoli e associati, purché' individuati in relazione al territorio da riqualificare. Gli interventi possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze o strade ed in genere la valorizzazione di una limitata zona del territorio urbano o extraurbano. In relazione alla tipologia dei predetti interventi i Comuni possono deliberare riduzioni o esenzioni di tributi inerenti al tipo di attività posta in essere. L'esenzione è concessa per un periodo limitato, per specifici tributi e per attività individuate dai Comuni, in ragione dell'esercizio sussidiario dell’attività posta in essere.
132 Costituzione, derogabile solo in forza di specifiche
disposizioni di legge117.
Come si ricava dall'interpretazione letterale dell'articolo 24 D.L. n. 133 del 2014, le ipotesi nelle quali i comuni possono accordare agevolazioni tributarie, consistenti nella temporanea esenzione e/o riduzione di tributi locali, devono essere collegate ad interventi relativi alla cura e/o valorizzazione del territorio che i cittadini, in forma singola o associata. Si ritiene, in proposito, che la ratio di tale collegamento tra intervento proposto dai soggetti amministrati legato alla cura del territorio comunale e l'agevolazione tributaria sia funzionale a governare gli effetti che il mancato o il ridotto gettito di alcuni tributi locali possono generare sugli stanziamenti dei bilanci di previsione degli enti locali che abbiano preventivamente adottato regolamenti contenenti la disciplina del cd. Baratto amministrativo. Non si ritiene, viceversa, ammissibile la possibilità di consentire che l'adempimento di tributi locali, anche di esercizi finanziari passati confluiti nella massa dei residui attivi dell'ente medesimo, possa avvenire attraverso una sorta di Datio in solutum ex art. 1197 c.c.118 da parte del
117 C. Carpenedo 21/7/2016 Il baratto amministrativo dopo il nuovo codice dei
contratti
118 Codice civile, art. 1197. Prestazione in luogo dell'adempimento, Il debitore
non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore uguale o maggiore, salvo che il creditore consenta. In questo caso l'obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita. Se la prestazione consiste nel trasferimento della proprietà̀ o di un altro diritto, il debitore è tenuto alla garanzia per l'evizione e per i vizi della cosa secondo le norme della vendita, salvo che il creditore preferisca esigere la prestazione originaria e il risarcimento del danno. In ogni caso non rivivono le garanzie prestate dai terzi. Il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore uguale o maggiore, salvo che il
133 cittadino debitore che, invece di effettuare il pagamento del
tributo dovuto, ponga in essere una delle attività previste dalla norma e relative alla cura e/o valorizzazione del territorio comunale.
La Sezione ritiene che tale ipotesi non solo non rientrerebbe nell'ambito di applicazione della norma in quanto difetterebbe il requisito dell'inerenza tra agevolazione tributaria e tipologia di attività svolta dai soggetti amministrati, elementi che, peraltro, devono essere preventivamente individuati nell'atto regolamentare del Comune, ma potrebbe determinare effetti pregiudizievoli sugli equilibri di bilancio considerato che i debiti tributari del cittadino sono iscritti tra i residui attivi dell'ente119.
I giudici contabili chiariscono inoltre che i comuni devono rispettare anche dei requisiti formali e sostanziali. Il requisito formale fondamentale riguarda il tipo di atto deliberativo comunale con cui tale scelta può essere compiuta: deve infatti trattarsi di delibera con poteri regolamentari ex art 52 d.lgs. n 446/1997120. Mentre i requisiti sostanziali sono: l’atto deliberativo comunale deve
creditore consenta. In questo caso l'obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita.
Se la prestazione consiste nel trasferimento della proprietà̀ o di un altro diritto, il debitore è tenuto alla garanzia per l'evizione e per i vizi della cosa secondo le norme della vendita, salvo che il creditore preferisca esigere la prestazione originaria e il risarcimento del danno. In ogni caso non rivivono le garanzie prestate dai terzi.
119 Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna (Delibera del 23
MARZO 2016 n.27).
120 Art 52 d.lgs. n 446/1997 Istituzione dell'imposta regionale sulle attività
produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni dell'Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonche' riordino della disciplina dei tributi locali.
134 fissare i criteri e condizioni in base ai quali i cittadini, singoli
e associati, devono presentare progetti di riqualificazione del territorio; occorre un rapporto di inerenza tra esenzioni/riduzioni di tributi deliberabili dal comune e le attività di cura e valorizzazione del territorio; l’esenzione dal pagamento di tributi può essere concessa per un periodo di tempo limitato; le agevolazioni sono concesse a comunità di cittadini costituite in forme associative stabili e giuridicamente riconosciute.
Inoltre secondo la corte il collegamento tra attività e beneficio è funzionale a governare gli effetti che il mancato o ridotto gettito di alcuni tributi locali possono generare sugli stanziamenti dei bilanci di previsione degli enti locali che abbiano preventivamente adottato regolamenti contenenti la disciplina del baratto amministrativo121.
I giudici emiliani sono dell’avviso che le prestazioni offerte dai contribuenti, in sostituzione dei tributi locali compensati, devono afferire alla manutenzione dei parchi o delle aree verdi, o ancora delle strade o dei marciapiedi, oppure devono riferirsi ad interventi di decoro urbano, di recupero e riuso. La Corte bolognese inoltre sancisce che “è necessario che
sussista un rapporto di stretta inerenza tra le esenzioni o le riduzioni dei tributi” e “le attività di cura e valorizzazione del territorio che i cittadini possono realizzare”. Ne
consegue, per esempio, che chi si offre per pulire i giardini pubblici e per lo svuotamento dei cestini presenti in tali luoghi, potrà ottenere l’esenzione, ma sempre per un periodo definito, sul tributo sui rifiuti (TARI). L’ulteriore profilo di censura, sollevato dalla Corte dei conti,
121 S. Zebri, “Il baratto amministrativo secondo la corte dei conti e nella nuova
135 attiene all’impossibilità di concedere al contribuente la
facoltà di dedicarsi alla valorizzazione del territorio, in luogo di adempiere all’obbligazione tributaria correlata all’imposizione locale. Questa ipotesi, a detta dei giudici, “non rientra nell’ambito di applicazione della norma” e, dunque, il baratto amministrativo non può essere adottato per saldare debiti relativi ai tributi locali, ma può eventualmente essere utilizzato per avere dei benefici sui crediti122.
Alla luce di ciò, relativamente al parere richiesto sul baratto amministrativo è necessario soffermarci in maniera più approfondita sull’istituto della datio in solutum.
Esiste, infatti, un collegamento ipotizzabile fra baratto amministrativo ed istituti più tradizionali come quello riguardante l'istituto di stampo civilistico della datio in
solutum, riconducibile alla previsione di cui all'art. 1197 c.c.,
relativamente alla «prestazione in luogo dell'adempimento». In tal caso si stabilisce che il «debitore», qualora il «creditore» lo consenta, possa liberarsi della sua obbligazione eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta.
Adattando questa fattispecie al «baratto amministrativo», e facendo per questa via un rapido raffronto, le componenti del rapporto dovrebbero essere così rappresentate: il privato chiede all'amministrazione di estinguere una propria obbligazione di natura tributaria tramite una prestazione diversa da quella pattuita, o meglio imposta.
122 S. Zammarchi, La delicata questione del baratto amministrativo, in Rivista
136 L'accostamento con la datio in solutum non sembra ardito.
Sussistono, infatti, specie nel momento costitutivo ed esecutivo del rapporto, tratti di analogia col baratto amministrativo, caratterizzati dalla relativa libertà delle parti nel disporre consensualmente dell'oggetto dell'accordo, nonché di sottostare a quelle regole durante la relativa esecuzione. Le analogie invece sfumano se si considerano le vicende per così dire eventuali del rapporto. Il caso principale che qui può ipotizzarsi è quello relativo all'esercizio del potere di autotutela che, nell'ambito del baratto amministrativo, e non certo in quello della datio in
solutum, si può riconoscere all'amministrazione parte del
rapporto. Emergono come detto delle affinità fra i due istituti. Tuttavia, un diverso avviso sembra affiorare alla luce di un recente parere fornito in tema dalla Corte dei conti, che, dopo avere affermato il principio secondo cui il baratto amministrativo costituisce « espressione della sussidiarietà
orizzontale, di cui all'articolo 118, comma 4 », ha osservato:
« Non si ritiene ammissibile la possibilità di consentire che
l'adempimento di tributi locali, anche di esercizi finanziari passati confluiti nella massa dei residui attivi dell'ente medesimo, possa avvenire attraverso una sorta di datio in
solutum ex art. 1197 c.c. da parte del cittadino debitore che,
invece di effettuare il pagamento del tributo dovuto, ponga in essere una delle attività previste dalla norma e relative alla cura e/o valorizzazione del territorio comunale ».
Così dicendo la Corte dei conti sembra escludere l'accostamento fra datio in solutum e baratto amministrativo sopraindicato, poggiando tale esclusione sul
137 da parte del debitore, mentre nel secondo una tale possibilità
non sarebbe ammissibile.
Se quanto indicato corrisponde al pensiero del giudice contabile - e pur concordando con la conclusione dello stesso giudice laddove sostiene che il baratto non sia ammissibile per compensare debiti fiscali non pagati, acquisizione del resto già consolidata in decisioni precedenti, altrimenti si rischierebbe di far passare il baratto come una forma strisciante di sanatoria fiscale, senza qui considerare i casi, invero non poco controversi, di c.d. morosità incolpevole (infra- si ritiene criticabile l'ipotesi secondo cui all'istituto del baratto amministrativo sarebbe inapplicabile quello della datio in solutum. E ciò, si badi bene, non in generale, bensì con riferimento agli argomenti avanzati dalla Corte per sostenere la propria posizione. Infatti, sembra criticabile la premessa giuridica da cui muove la Corte stessa, legata al fatto che la datio in solutum presupponga necessariamente l'inadempimento del debitore.
Sul punto merita precisare che la disciplina contenuta all'art. 1197 c.c. non sembra presupporre un tale evento; tantomeno suffragano questa prospettazione l'interpretazione che a tale istituto hanno fornito dottrina e giurisprudenza. Si consideri che, nel diritto civile, la sostituzione della prestazione originaria con una diversa (a base della datio in solutum) può pacificamente derivare dalla volontà delle parti, e può consistere, purché lecita, in una prestazione di fare, di non fare o di dare. Perché si verifichi l'effetto estintivo dell'obbligazione sono sufficienti due presupposti, ossia: che il creditore presti il proprio consenso all'esecuzione di una prestazione diversa; che questa diversa prestazione sia effettivamente eseguita;
138 poiché solo in tale momento il debitore è liberato; potendo,
in caso contrario, il creditore richiedere la prima prestazione promessa. Senza bisogno di ulteriori specificazioni si possono cogliere le analogie col baratto amministrativo. Dunque, l'inadempimento non rileva come elemento necessario della fattispecie. Mentre è necessario il consenso delle parti e l'effettiva esecuzione. Su questa lunghezza d'onda le parti potrebbero ad esempio concordare di sostituire al corrispettivo in denaro per lo svolgimento di un'attività una prestazione diversa. Ad esempio, fra i casi tratti dalla giurisprudenza, attività pubblicitaria in cambio di ospitalità alberghiera. Proprio l'accordo successivo ad uno precedente qualifica la datio in solutum rispetto ad altri istituti civilisti. L'esempio più ricorrente è quello con la permuta.
Ebbene, la datio in solutum aiuta a comprendere che, laddove il privato che ha concluso un baratto
amministrativo non eseguisse correttamente l'intervento
(prestazione) concordata, oltre ad andare incontro a possibili sanzioni di natura pubblicistica, sarà chiamato a quel punto ad eseguire il pagamento dell'obbligazione tributaria.
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