Discrezionalità sanzionatoria all'interno delle cornici edittal
MODALITÀ DI ESERCIZIO DELL'AZIONE PENALE E DISEGUAGLIANZE NEL SISTEMA PROCESSUALE PENALE ITALIANO
3. Oneri e doveri del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale.
Quando venne approvato il codice vigente, al fine di evitare condotte processuali contrarie al principio di uguaglianza, l'attenzione del legisatore fu riposta soprattutto sulla fase dell'archiviazione: la Corte costituzionale, nella sentenza 88/1991, quando esaminò il sistema di controllo sull'inazione del p.m. ebbe cura di spiegare che «II legislatore delegante ha dedicato particolare attenzione al profilo del controllo. Ha escluso, innanzitutto, che esso potesse ridursi ad un mero controllo gerarchico interno agli uffici
11Cass., S.U., 26 giugno 2014, n. 42979, S. D., cit..
12 A ben vedere, se l'imputato viene privato dell'avviso di cui all'art. 415-bis c.p.p. e dell'udienza preliminare, il diritto di difesa è compresso. Se tale compressione avviene fuori dai casi consentiti dalla legge, l'atto è nullo per violazione del diritto di difesa. Sulla sentenza in oggetto cfr. VARRASO, Un (primo)
passo in avanti delle Sezioni Unite sulla natura del termine per chiedere il giudizio immediato, in Cass. pen., 2015, 1001. Sui
13 Cass., S.U., 24 settembre 2009, n. 40538, L. L., in Cass. pen., 2010, 503: «Il termine iniziale di decorrenza delle indagini preliminari decorre dalla data in cui il p.m. ha provveduto ad iscrivere, nel registro delle notizie di reato, il nominativo della persona alla quale il reato è attribuito, senza che al giudice sia consentito di stabilire una diversa decorrenza. Gli eventuali ritardi nella iscrizione, tanto della notizia di reato che del nominativo cui il reato è attribuito, sono privi di conseguenze agli effetti di quanto previsto dall'art. 407, comma 3, c.p.p., anche se si tratta di ritardi colpevoli o abnormi, fermi restando gli eventuali profili di responsabilità disciplinare o penale.». Sul tema R. APRATI, Confermata l'insindacabilità della
data di iscrizione del nominativo dell'indagato nel registro delle notizie di reato, in Cass. pen., 2010, 513;
D. VICOLI, La "ragionevole durata" delle indagini, Torino, 2012, 109 ss.
14Sui rischi dell'attribuzione di tali poteri al pubblico ministero M. NOBILI, Dal garantismo inquisitorio
all'accusatorio non garantito?, in Scenari e trasformazioni del processo penale, a cura di M.NOBILI,
del pubblico ministero ... Un sistema imperniato sul controllo esterno da parte del giudice è stato, infatti, ritenuto (Atti Senato, seduta del 19 novembre 1986, p. 19) "più realmente rispondente alle esigenze di una reale democrazia e di un effettivo controllo sull'esercizio dei pubblici poteri" e, quindi, di un rispetto sostanziale e non solo formale del principio di obbligatorietà dell'azione penale».
Obbligatorietà e monopolio dell'esercizio dell'azione penale, quindi, non possono essere considerati un ostacolo alla predisposizione di adeguati controlli da parte di altri soggetti, non possono impedire al legislatore di disciplinare in modo puntuale e tassativo determinati snodi procedurali in cui l'obbligatorietà si esplica15.
Non ci si spiega perchè nel caso di inazione il controllo debba garantire la democraticità del processo16, mentre nel caso di "azione indisciplinata" questo controllo debba essere escluso.
Siamo di fronte ad una seria e concreta minaccia per il principio di eguaglianza tra imputati che versano in situazioni analoghe, che nasce da un'aporia logico-giuridica: la legge impone al magistrato inquirente oneri e doveri la cui violazione è ritenuta processualmente irrilevante dalla giurisprudenza.
Il tutto è frutto di una cultura che svaluta la legalità processuale, sia restringendo l'ambito di operatività delle invalidità, sia privando di valore la disposizione costituzionale secondo la quale «la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge», la cui portata non può non estendersi anche alla fase procedimentale preliminare all'instaurazione del giudizio. Un giusto processo penale, secondo la giurisprudenza della Corte EDU, è requisito irrinunciabile di ogni società democratica e la previsione di una sua disciplina da parte della legge, fonte che esprime mediatamente la volontà popolare e, per questo, funge da baluardo del principio di eguaglianza, rafforza il legame tra democrazia e giusto processo. Se i pubblici poteri possono violare i doveri loro imposti dalla legge, la discrezionalità sconfina in arbitrio, si vanifica la funzione di garanzia della legge e si generano disuguaglianze: si passa dal governo delle leggi al governo degli uomini.
Perchè l'obbligatorietà dell'azione penale dovrebbe essere vista non solo quale garanzia della legalità penale sostanziale, ma anche come garanzia della legalità processuale, in quanto la sottoposizione a processo è già di per sè un qualcosa di negativo per il cittadino, ed è quindi giusto che in questa materia sia garantita l'imparzialità dei pubblici poteri verso tutti i cittadini. Solo attraverso la legalità si può ridurre l'ineliminabile dose di aleatorietà del processo penale. Purtroppo, però, nel nostro ordinamento siamo arrivati a sentire dire da parte della Corte costituzionale che la scelta del pubblico ministero se appellare o meno le sentenze "è una questione di coscienza del singolo magistrato"17. Non è forse questo il passaggio dal governo delle leggi al governo degli uomini, con buona pace di millenni di cultura da Aristotele all'illuminismo18?
Una soluzione teorica a questi problemi la troviamo nell'opera di Conso: l'invalidità
15M. NOBILI, Dal garantismo inquisitorio all'accusatorio non garantito?, cit., 29. 16Sul tema dell'archiviazione si veda, su tutti, F. CAPRIOLI, L'archiviazione, Torino, 1994. 17Corte cost., sent. 5 aprile 1995, n. 280.
18 Su questi temi appare assolutamente contemporanea l'opera di F.M. PAGANO, Considerazioni sul
processo criminale, Napoli, 1787. Cfr. anche M. NOBILI, Principio di legalità, processo, diritto sostanziale,
della fattispecie si risolve nell'intrapreso ma non completato assolvimento di un onere19, che letto a contrario, ci dice che il mancato assolvimento di un onere determina l'invalido esercizio del potere cui esso è preordinato.
L'evoluzione della cultura del giusto processo passa anche per la valorizzazione del principio di legalità quale garanzia di eguaglianza tra tutti i cittadini. La Corte costituzionale ha sempre escluso che i precetti di cui all'art. 97 Cost. possano fungere da parametro di legittimità per le norme che regolano la funzione giurisdizionale, ma ciò non esclude che valori analoghi possano ritenersi impliciti nell'art. 111 Cost. Il fatto che il giusto processo debba essere regolato dalla legge implica che il pubblico ministero, pur essendo parte di ogni singolo procedimento penale, debba agire con imparzialità rispetto alla generalità dei consociati e dei procedimenti che gli sono assegnati, nel rigoroso rispetto dei doveri la cui violazione può generare diseguaglianza.
IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ’ NELL’ERA DEL CONTROLLO