IL PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO

La società mista appartiene alla sfera di collaborazione tra pubblico e privato, pertanto si annovera tra le forme di partenariato pubblico-privato ( PPP ), ossia tra gli strumenti finalizzati a realizzare progetti pubblici con il concorso di capitali privati o progetti privati di interesse pubblico con il concorso di capitali pubblici.

La collaborazione tra pubblico e privato rappresenta un tema particolarmente caro al legislatore nazione ed europeo, sul quale si sviluppa gran parte delle più importanti evoluzioni normative degli ultimi anni.

La sua importanza mutua dall'essere non solo l'espressione cui ricondurre discipline e istituti tra loro disomogenei, ma soprattutto dal porsi quale fattore guida in grado di improntare l'elaborazione e l'interpretazione di significative riforme, politiche pubbliche e ricostruzioni giurisprudenziali.

Ne consegue che la particolare attenzione alla realtà collaborativa accomuna ormai molti settori del diritto, tanto che è possibile esprimersi in termini di una intenzione trasversale, o meglio sinergica, finalizzata a concretizzarsi in una disciplina organica e flessibile della materia in questione.

Nonostante ciò, la tendenza universale connotante la collaborazione è comunque destinata a risolversi in differenti sfaccettature di gestione o di organizzazione maggiormente idonee a soddisfare le esigenze concrete che sono chiamate a curare. Pertanto esistono diversi modelli di collaborazione fra pubblico e privato tra cui si

ricorda il partenariato ( oggetto di trattazione nell'immediato ), l'esternalizzazione, la sussidiarietà e la partecipazione131_.

Tutte queste nozioni non di rado tendono a sovrapporsi, causando non pochi inconvenienti teorici e disorientamenti pratici soprattutto quando costituiscono frammenti di azioni amministrative diverse, ma a loro volta oggetto di attività di coordinamento o di programmazione pubblica132_.

Lo sviluppo del partenariato segue proporzionalmente l’evoluzione del ruolo dello Stato in economica, in particolare la tendenza dello stesso a convertirsi da soggetto operatore diretto a soggetto regolatore, organizzatore e controllore; risponde, pertanto, all’esigenza delle Pubbliche Amministrazioni di assicurarsi tanto il contributo di finanziamenti privati, in presenza delle sempre più̀ frequenti restrizioni di bilancio dettate sia da emergenze congiunturali sia dall’obbligo del rispetto del Patto di stabilità, quanto il maggiore beneficio delle competenze offerte dal mondo delle imprese e dall’innovazione da esse prodotta133_.

Tra i possibili vantaggi che si possono attendere dal partenariato pubblico–privato spiccano indubbiamente quelli di carattere marcatamente economico e finanziario, derivanti sia da una cospicua riduzione dei costi dell’infrastruttura e della gestione del servizio, sia dal superamento dei vincoli sulla spesa pubblica e sui saldi di bilancio fissati nel Patto di stabilità, nondimeno risultano non meno importanti quelli di

131 _{Sul punto ampiamente F. MASTRAGOSTINO ( a cura di ), La collaborazione pubblico-privato e l’ordinamento}

amministrativo, Torino, 2001, 35 e ss.

In questa sede è sufficiente rammentare che l’elemento caratterizzante partenariato, ovvero il mantenimento di una relazione di coalizione tra pubblico e privato, manca invece tanto nelle esternalizzazioni (caratterizzate contrariamente dalla tendenza all’autonoma responsabilizzazione, organizzativa e gestionale, del privato ) quanto nelle mere partecipazioni, mentre non sempre è assente nel rapporto di sussidiarietà̀.

132 _{Cit. F. MASTRAGOSTINO ( a cura di ), op. cit., 36.}

carattere gestionale, concretizzanti in un incremento dell’efficienza, dell’efficacia e della qualità̀ dei servizi offerti al pubblico.

Non bisogna, tuttavia, scivolare nell’errore di considerare il PPP una sorta di panacea ai mali che debilitano la gestione dei servi pubblici locali giacché l’istituto non è privo di rilevanti criticità che possono, paradossalmente, condurre a situazioni di dubbio circa gli effettivi vantaggi manageriali attesi dalle pubbliche amministrazioni.

Le problematiche eventuali possono essere così riassunte:

a) insufficienza nella predisposizione delle opportune e necessarie verifiche preliminari di fattibilità̀ e di convenienza del PPP, con riferimento all’ottimizzazione dei costi per la pubblica amministrazione134_;

b) incapacità̀ delle amministrazione di confrontarsi alla pari con i soggetti privati, per una corretta individuazione degli obblighi contrattuali e per un attento monitoraggio dell’esecuzione del contratto;

c) complessità̀ delle procedure, che comporta un allungamento dei tempi per l’avvio della fase esecutiva dell’opera.

Il partenariato è stato codificato per la prima volta nel Libro Verde relativo al PPP e al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni, pubblicato il 30 aprile 2004, nel quale la Commissione europea ha fornito utili orientamenti in materia, illustrando le caratteristiche e le diverse forme dell’istituto.

Nel Libro Verde viene affermato che il termine PPP si riferisce in generale a “forme di cooperazione tra le autorità pubbliche e il mondo delle imprese che mirano a

134 _{Occorre, ad esempio, valutare se l’opzione del partenariato comporti un plusvalore reale rispetto ad altre}

garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un'infrastruttura o la fornitura di un servizio”.

Ebbene, il partenariato come nozione giuridica è un concetto capace di abbracciare molte forme di collaborazione risolvendo così in sé tutta l'articolata disciplina dell'evidenza pubblica e dell'attività contrattuale della pubblica amministrazione. Tuttavia, la genericità di questa definizione si confronta con gli aspetti unanimemente ritenuti essenziali dalle politiche europee ed individuati ne:

a) la durata della collaborazione, che risulta copiosamente lunga ed implica una stretta collaborazione tra le parte pubblica e quella privata nella realizzazione del progetto;

b) il finanziamento del progetto, che risulta garantito essenzialmente dal privato, ma non è esclusa una quota di finanziamento pubblico da aggiungersi a quello privato; c) il ruolo strategico e rilevante dell’operatore economico, che partecipa alle varie fasi del progetto ( progettazione, finanziamento, realizzazione e gestione ) mentre la parte pubblica si concentra maggiormente sulla regolazione del servizio ( definizione degli obiettivi da conseguire in termini di interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi );

d) la ripartizione del rischio tra la parte pubblica e quella privata, non predisposta in base a parametri standard, bensì in virtù della capacità delle parti di valutare, controllare e gestire i rischi stessi. Ciò significa che il privato non necessariamente deve assumersi tutti i rischi, o comunque la parte più rilavanti di essi, legati all’operazione.

A questo punto risulta evidente l'esclusione dell’appalto dalla nozione di partenariato, poiché esso non risponde sempre a simili requisiti135_.

La Commissione europea ha inoltre individuato due differenti tipologie di PPP, nel dettaglio, il tipo “contrattuale” e quello “istituzionalizzato”.

Il PPP di tipo “puramente contrattuale” si basa esclusivamente su legami contrattuali tra i vari soggetti.

Esso definisce i vari tipi di operazioni in cui uno o più compiti, più o meno ampi ( tra cui la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, il rinnovamento o lo sfruttamento di un lavoro o di un servizio ), vengono affidati al partner privato. Si caratterizza per la natura negoziale del legame di cooperazione e ricomprende tra i suoi istituti la concessione di costruzione e gestione o concessione di servizi; l'affidamento ( ma soltanto in alcuni casi ) al contraente generale; il project financing; la sponsorizzazione, il global service; la locazione finanziaria136_.

135 _{La disciplina europea degli appalti non coincide pertanto con quella sul partenariato, ma resta comunque un}

punto di riferimento forte ed ineludibile.

136 _{Sui singoli istituti ampiamente R. DIPACE, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006; E.}

MORO, Strumenti finanziari per la Pubblica Amministrazione: il leasing pubblico, in www.altalex.com; Global Service, in

www.regione.abruzzo.it; Ministero dell’economia e delle finanze, decreto 30 luglio 2013, n.123 “ Regolamento su contratti di sponsorizzazione e accordi di collaborazione con soggetti pubblici e privati”.

In questa sede, ai fini di una maggiore e più facile comprensione, i singoli istituti possono essere così semplificati: a) concessioni di lavori ( comprendenti la concessione di costruzione e gestione ed il project financing ),contratti aventi ad oggetto la progettazione, l’esecuzione dei lavori e la gestione tecnica ed economica, nei quali il corrispettivo dell’aggiudicatario consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera;

b) concessioni di servizi, contratti aventi ad oggetto una prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori; c) sponsorizzazioni, contratti aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori, servizi e forniture, in cui il corrispettivo per l’aggiudicatario consiste nello sfruttamento a fini pubblicitari dell’opera pubblica;

d) global service, contratto finalizzato alla gestione integrata di più servizi ( di manutenzione, agli spazi e alle persone) su di un patrimonio immobiliare di una certa entità. La caratteristica peculiare è l’assunzione, da parte del gestore, della piena responsabilità sul risultato finale della gestione, alla cui qualità è subordinata la corresponsione del compenso, attraverso un sistema di incentivi e penali costruito ad hoc;

e) locazione finanziaria, contratto di finanziamento che consente, in cambio del pagamento di un canone periodico: (i) di avere la disponibilità di un bene strumentale all’esercizio della propria professione o attività imprenditoriale o (ii) di esercitare, al termine del contratto, un’opzione di riscatto ( di acquisto )del bene stesso per una cifra pattuita, inferiore al valore di mercato del bene. Le Pubbliche amministrazioni, nello specifico, possono, mediante leasing pubblico, assumere le vesti di locatarie per predisporre programmi di opere pubbliche la cui realizzazione avverrà attraverso il c.d. appalto diretto. Infatti, l’opera pubblica viene fatta costruita dalla società di leasing che contestualmente l’affitta, concedendo alla P.A. la possibilità di riscattare, al termine della locazione, il

Invece il PPP di tipo istituzionalizzato implica una entificazione della cooperazione tra il settore pubblico e quello privato; implica, cioè, la costituzione di una entità detenuta congiuntamente dal partner pubblico e da quello privato, avente la “missione” di assicurare la fornitura di un'opera o di un servizio a favore della collettività.

Tra gli istituti ricomprende la società mista ( per lo svolgimento di servizi pubblici sia come oggetto di nuova costituzione sia come obiettivo di progressiva realizzazione ); le fondazioni di partecipazione che abbiano la stessa finalità.

Delle due tipologie, la P.A. risulta prevalentemente orientata all’utilizzo di quest’ultima per la gestione dei servizi pubblici locali137_.

Tale classificazione è stata sostanzialmente accolta dal legislatore nazionale che, all'art. 3, comma 15-ter, d.lgs. n. 163/2006, meglio noto come Codice dei Contratti Pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, definisce propriamente i contratti di partenariato pubblico privato come “ i contratti aventi ad oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti”.

Specificando puntualmente alcuni degli istituiti indicati a livello europeo: “Rientrano (...) tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la

bene fatto costruire.

concessione di servizi, la locazione finanziaria, l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste”.

Inoltre, può essere ricompreso tra i contratti di PPP anche l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi.

Le recenti modifiche normative intervenute nel corso del 2012138 _{hanno ampliato lo}

spettro delle possibili operazioni di PPP, introducendo il contratto di disponibilità; si tratta di un contratto che, a fronte del pagamento di un corrispettivo da parte della P.A., prevede la progettazione, la costruzione e la messa a disposizione di un'opera privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio.

Questa tipologia di contratto differisce dagli altri finora utilizzati, in primis, in virtù del fatto che l’opera sia di proprietà privata e non pubblica ( potrà eventualmente diventarla al termine del periodo considerato, a fronte del pagamento di un valore di riscatto ) e, secondariamente, poiché gli oneri e i rischi relativi alla fase di costruzione e gestione non sono in capo al soggetto pubblico139_.

L’impostazione ideologica di matrice europeista è stata corroborata a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa140_{la quale, proprio in virtù del fine}

strutturalmente collaborativo ed essenzialmente pubblicistico della nozione generale di partenariato, ne conferma la distinzione dall’esternalizzazione poiché “la ratio

138 _{Si fa riferimento all’art. 44, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, recante “ Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo}

sviluppo delle infrastrutture e la competitività”.

139 _{Sul punto ampiamente R. PERTICARARI e A. PERTICARARI, Il “contratto di disponibilità”…una novità}

potenzialmente rilevante per le infrastrutture pubbliche, in www.filodiritto.com

dell'istituto va rinvenuta nella difficoltà dell'amministrazione di reperire risorse necessarie ad assicurare la fornitura di un'opera o di un servizio alla collettività. In un quadro di questo tipo, il ricorso a capitali ed energie private diventa momento quasi ineludibile nel difficile compito di garantire un'azione amministrativa efficiente ed efficace, fortemente improntata a criteri di economicità. L'acquisizione del patrimonio cognitivo, composto di conoscenze tecniche e scientifiche, maturato dal privato nelle singole aree strategiche di affari, costituisce un arricchimento del know- how pubblico oltre che un possibile alleggerimento degli oneri economico-finanziari, che le pubbliche amministrazioni devono sopportare in sede di erogazione di servizi o di realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità. Sia la Commissione che il Parlamento europeo concordano nel ritenere che le forme di PPP non costituiscono “l'anticamera” di un processo di privatizzazione delle funzioni pubbliche, dal momento che le sinergie tra pubblica amministrazione e soggetti privati possono generare effetti positivi per la collettività, atteggiandosi a strumento alternativo alla stessa privatizzazione. Per questo motivo l'assemblea di Strasburgo ha qualificato, senza mezzi termini, il PPP, in tutte le sue manifestazioni, come un possibile strumento di organizzazione e gestione delle funzioni pubbliche, riconoscendo alle amministrazioni la più ampia facoltà di stabilire se avvalersi o meno di soggetti privati terzi, oppure di imprese interamente controllate oppure, in ultimo, di esercitare direttamente i propri compiti istituzionali”.

Ciò detto, “la Commissione europea tende ad assimilare il PPP di tipo istituzionalizzato a quello di tipo puramente contrattuale e, perciò, a considerare applicabile anche al primo tipo di partenariato il “diritto comunitario degli appalti

pubblici e delle concessioni”. Ciò ha delle ovvie ricadute sulle modalità di scelta del partner privato, essendo chiaro che anche il tal caso, pur in assenza di norme specifiche, devono applicarsi, come avviene per l'affidamento a terzi di servizi mediante concessioni, le norme del Trattato sulla libera prestazione dei servizi e sulla libertà di stabilimento, nonché i principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e reciproco riconoscimento. La necessità di ricorrere a procedure selettive per la scelta del partner privato con il quale costituire società miste costituisce una regola ormai acquisita nell'ordinamento interno. E comunque l'unico limite posto dal Parlamento europeo consiste nel rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità; principi, tutti, che trovano cittadinanza all'interno del Trattato dell'U.E. Anche perché lo stesso Libro Verde precisa che la partnership pubblico-privata va senz'altro favorita ma non può rappresentare un modo per eludere la disciplina della concorrenza”141

Vale comunque, in generale, quanto precisato dall'art. 1, comma 2, d.lgs. n. 163/2006: “nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un'opera pubblica o di un servizio, le scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”.

Esaurita l'esposizione dei principi generali che connotano il partenariato, possiamo rivolgere l'attenzione a due aspetti più tecnici dello stesso al fine di meglio comprenderne i dinamismi che lo disciplinano, ovvero i progetti che possono essere realizzati mediante PPP e il processo di valutazione economica svolto dalla P.A. Per quanto concerne il primo aspetto, i progetti possono essere così classificati:

a) progetti dotati di una intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi da utenza ( c.d. opera calda ).I ricavi commerciali prospettici di tali progetti consentono al settore privato un integrale recupero dei costi di investimento nell’arco della vita della concessione. In tale tipologia di progetti, il coinvolgimento del settore pubblico si limita ad identificare le condizioni necessarie per consentire la realizzazione del progetto, facendosi carico delle fasi iniziali di pianificazione e indizione dei bandi di gara per l’assegnazione delle concessioni e fornendo la relativa assistenza per le procedure autorizzative ( l’esempio classico è fornito da una tratta autostradale); b) progetti in cui il concessionario privato fornisce direttamente servizi alla pubblica amministrazione ( c.d. opera fredda ). E’ il caso di tutte quelle opere pubbliche ( quali carceri, ospedali, scuole ) per le quali il soggetto privato che le realizza e gestisce trae la propria remunerazione esclusivamente ( o principalmente ) da pagamenti effettuati dalla pubblica amministrazione su base commerciale. L’aggiudicazione della concessione attraverso procedure di evidenza pubblica dovrà̀ garantire l’ottimizzazione dei costi per l’Amministrazione, nel rispetto dei requisiti quantitativi/qualitativi richiesti per la costruzione e la gestione dell’opera. Il canone annuo generalmente includerà̀ degli elementi di incentivazione/penalizzazione in funzione dell’effettivo raggiungimento degli standard prestazionali concordati; c) progetti che richiedono una componente di contribuzione pubblica ( c.d. opera tiepida ). Quest’ultima tipologia include iniziative i cui ricavi da utenza non sono sufficienti a ripagare interamente le risorse impiegate per la loro realizzazione e in cui, per consentirne la fattibilità̀ finanziaria, è necessario un contributo pubblico. La giustificazione più̀ ricorrente dell’intervento pubblico, in tali progetti, si fonda sui

benefici economici e sociali legati all’effettiva attuazione dell’opera. Si pensi, a titolo di esempio, alle esternalità̀ positive in termini di riqualificazione di aree urbane legate ad interventi di edilizia abitativa, ovvero alla riduzione della congestione del traffico con la realizzazione di tramvie o metro142_.

Per il secondo aspetto occorre rammentare che in capo alla P.A. non si configura mai un potere discrezionale illimitato in ordine alla scelta di ricorrere o meno al PPP bensì, prima di prendere in considerazione tale opzione, la stessa deve porre in essere un articolato e minuzioso sistema di valutazione finalizzato a verificare l'effettivo vantaggio manageriale, prospettato dal PPP, attraverso una analisi capillare circa l’esistenza di alcuni requisiti essenziali, ovvero l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento, l'allocazione dei rischi e la contabilizzazione in/fuori bilancio ( ai sensi della decisione Eurostat dell'11 febbraio 2004, c.d. Treatment of public-private partnerships ).

In particolare, l'equilibrio economico-finanziario di un investimento si verifica quando esistono contemporaneamente le condizioni di “convenienza economica”143 _{e di}

“sostenibilità finanziaria”144_.

Invece, l'allocazione dei rischi si concretizza in primis nell'identificazione sistematica di tutti i rischi dell'operazione, seguono poi la definizione delle strategie di controllo e

142 _{Cit. M. NICOLAI ( a cura di ), Primo rapporto sulla finanza pubblica. Finanza pubblica e federalismo, Dogana, 2012,}

413.

143 _{La convenienza economica (ovvero la redditività di un investimento ) è la capacità del progetto di creare valore}

nell'arco di tutta la sua durata e di generare un livello di redditività per il capitale investito, adeguato rispetto alle aspettative dell'investitore privato. Per valutare la redditività di un'operazione di PPP si utilizzano in particolare due indici, il TIR ( Tasso Interno di Rendimento ) e il VAN ( Valore Attuale Netto ).

144 _{Per sostenibilità finanziaria ( bancabilità ) si intende, invece, la capacità del progetto di generare flussi di cassa}

sufficienti a garantire il rimborso dei finanziamenti attivati. Gli indicatori che si utilizzano per valutare la sostenibilità finanziaria dell'investimento sono il DSCR (Debt Service Cover Ratio) e il LLCR(Loan Life Cover Ratio ). Un progetto di PPP viene considerato finanziariamente sostenibile se la spesa pubblica connessa è compatibile con il vincolo di bilancio del settore pubblico.

l'elaborazione di una specifica matrice dei rischi per identificare le parti contrattuali che si trovano nella condizione migliore per poterli gestire.

Solitamente l’indagine è condotta nell’ottica della migliore capacità del partner privato di gestire e mitigare molti dei rischi commerciali tipici di un'operazione di PPP rispetto al partner pubblico ( basti pensare, a titolo esemplificativo, al solo rispetto dei costi e dei tempi di costruzione ).

Il carattere preminente dell'analisi dei rischi rispetto ai restanti requisiti essenziali mutua non tanto dall’ essere, unitamente al Public Sector Comparator ( PSC ), lo strumento utilizzato dalla P.A. nel processo di scelta tra la costruzione e gestione di un'opera in PPP e la realizzazione della stessa tramite appalto tradizionale, quanto dall’essere, nella forma del trasferimento dei rischi, l’elemento chiave ai fini della contabilizzazione in/fuori bilancio dei PPP ( come previsto dalla decisione Eurostat del 2004 ).

Data la sua particolare delicatezza ed importanza, la gestione dei rischi richiede necessariamente un monitoraggio costante e continuo.

Infine, la contabilizzazione in/fuori bilancio si riferisce all’assoggettamento alla disciplina dettata dalla decisione Eurostat, 11 febbraio 2004 e successive modifiche, ai