2 LE SOCIETA’ MISTE NEL DIRITTO SOCIETARIO
2.1 PROFILI GENERAL
Le società miste sono istituti di diritto commerciale caratterizzati dalla contestuale presenza nel capitale sociale di soggetti privati e pubblici.
Perché si abbia una società mista è sufficiente una partecipazione pubblica di qualsivoglia entità, anche minima120.
Per converso si qualifica come mista anche la società con partecipazione pubblica preponderante, persino superiore al 99%, purché non raggiunga la totalità dell’azionariato.
Difatti, secondo quanto si evince dalla giurisprudenza comunitaria121, ogni qual volta la
partecipazione pubblica non corrisponda al 100% dell’azionariato, si esula dalla società in house e si ricade nell’ambito della società mista.
E’ possibile delineare differenti moduli di società mista sulla base dell’oggetto sociale: quella costituita per affidarle una specifica missione; quella che opera sul mercato in regime di concorrenza, e a cui partecipano anche soggetti pubblici; quella costituita per svolgere compiti di interesse generale e priva di prospettive di redditività.
In particolare si distingue tra società generalista, non ammissibile in quanto prevede l’affidamento diretto, dopo la sua costituzione, di un numero indeterminato di appalti o servizi pubblici, e società di missione, costituita per l’affidamento di una specifica missione122.
120 In base all’entità della partecipazione pubblica si distingue tra società a partecipazione pubblica maggioritaria o
di minoranza
121 Corte di Giustizia CE, sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107/99, Teckal. 122 Cit. R. CARPINO, Testo unico degli enti locali commentato, Dogana, 2011, 333.
Esse rappresentano una modalità di gestione dei servizi pubblici locali alternativa rispetto alla gestione diretta da parte dell’ente locale e all’esternalizzazione a soggetti terzi.
Il loro ingresso nello scenario locale è frutto di una di prassi posta in essere dagli enti locali, i quali, benché l’esistenza di un parere negativo reso dal Consiglio di Stato123 in
riferimento ai servizi pubblici ex art. 1, t.u. n. 2578/1925124, hanno provveduto a
costituire società di capitali per la gestione dei servizi pubblici locali, tra le quali si può ricordare la gestione di aree industriali attrezzate, di servizi fieristici, di trasporto interurbano, di produzione ed erogazione del gas e di acquedotti.
Tali soggetti di diritto hanno trovato il loro riconoscimento formale nel nostro ordinamento con la promulgazione della prima raccolta organica delle disposizioni
123Cons. Stato, 6 marzo, 1956, n. 1956.
124 Si riporta, qui di seguito, il testo dell’articolo citato: “ I comuni possono assumere nei modi stabiliti dal
presente testo unico, l’impianto e l’esercizio dei pubblici servizi e segnatamente di quelli relativi agli oggetti seguenti:
1° costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile; 2° impianto ed esercizio dell’illuminazione pubblica e privata;
3° costruzione di fognature ed utilizzazione delle materie fertilizzanti; 4° costruzione ed esercizio di tramvie a trazione animale o meccanica; 5° costruzione ed esercizio di reti telefoniche nel territorio comunale; 6° impianto ed esercizio di farmacie;
7° nettezza pubblica e sgombro di immondizie dalle case;
8° trasporti funebri, anche con diritto di privativa, eccettuati i trasporti dei soci di congregazioni, confraternite ed altre associazioni costituite a tal fine e riconosciute come enti morali;
9° costruzione ed esercizio di molini e di forni normali;
10° costruzione ed esercizio di stabilimenti per la macellazione, anche con diritto di privativa; 11° costruzione ed esercizio di mercati pubblici, anche con diritto di privativa;
12° costruzione ed esercizio di bagni e lavatoi pubblici; 13° fabbrica e vendita del ghiaccio;
14° costruzione ed esercizio di asili notturni;
15° impianto ed esercizio di omnibus, automobili e di ogni altro simile mezzo, diretto a provvedere alle pubbliche comunicazioni;
16° produzione e distribuzione di forza motrice idraulica ed elettrica e costruzione degli impianti relativi; 17° pubbliche affissioni, anche con diritto di privativa, eccettuandone sempre i manifesti elettorali e gli atti della pubblica autorità;
18° essiccatoi di granturco e relativi depositi;
19° stabilimento e relativa vendita di semenzai e vivai di viti ed altre piante arboree e fruttifere.
Uguale facoltà è attribuita alle province per i servizi di cui ai numeri 4, 5, 15, 16, 18 e 19 e per altri di interesse provinciale. L’assunzione e l’esercizio di tali servizi da parte delle province sono regolati dalle disposizioni del presente testo unico, intendendosi sostituiti agli organi del comune quelli della provincia ed equiparate le province ai comuni ai quali sono assegnati 80 consiglieri.
regolanti l’organizzazione e l’attività degli enti locali, ossia la legge n. 142/1990, la quale ha dunque recepito questa prassi i cui principi, ad oggi, si rinvengono nel Testo Unico sull’ordinamento degli enti locali, il d.lgs. n. 267/2000.
A partire dal loro riconoscimento formale le società hanno visto, a fasi alterne, ampliare e comprimere il loro ambito di applicazione, soprattutto in relazione all’influenza pressante della legislazione e dei principi di matrice europeista125.
La scelta del modello societario, società di capitali oppure società a responsabilità limitata, comporta normalmente l’applicazione alla stessa della disciplina di diritto comune, dal fallimento alla normativa sull’organizzazione e sulla distribuzione degli utili.
D’altro canto tale scelta può comportare ingenti vantaggi in termini di efficienza del servizio pubblico locale mediante l’apporto di capitale privato e di una più spiccata valorizzazione/responsabilizzazione delle risorse umane e materiali.
Gli stessi possono essere riassunti ne (i) il ridimensionamento economico-finanziario e strutturale dell’ente pubblico sia nell’erogazione di un servizio che nella realizzazione e gestione di un’opera; (ii) la garanzia di un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni da parte del partner pubblico, il quale può adattarlo nel tempo in funzione delle circostanze, attraverso la propria presenza nella partecipazione azionaria e in seno agli organi decisionali; (iii) l’apporto del know how tecnico, organizzativo e gestionale, maturato dal privato nelle singole aree strategiche di affari, che permette al partner pubblico di sviluppare un’esperienza propria e di arricchire il proprio patrimonio cognitivo, riguardo alla fornitura del
servizio o la realizzazione e gestione di un’opera pubblica; (iv) l’implementazione di una gestione imprenditoriale, improntata a criteri di efficacia, efficienza ed economicità, nella conduzione dei progetti, gestione delle strutture e fornitura dei servizi, con conseguente ottimizzazione dei costi per l settore pubblico, anche attraverso il corretto dimensionamento dei servizi/opere in funzione dell’utenza; (v) il potenziale incremento della qualità dei servizi erogati; (vi) l’opportunità per gli enti locali soci della società mista di partecipare all’ottenimento del risultato economico; (vii) l’autonomia imprenditoriale e flessibilità più ampia nella gestione del servizio, alleggerimento delle procedure che in alcuni casi consentono ( ove previsto dalla norma ) un’azione di stampo più privatistico e l’utilizzo di strumenti che il diritto comune offre in materia societaria e contrattuale, seppur nelle forme prescritte ed in ossequio alla disciplina comunitaria; (viii) ed infine, l’idoneità della società mista a coinvolgere nella realizzazione di opere pubbliche e nella gestione delle infrastrutture per servizi di pubblica utilità imprenditori privati, i quali trovano – nella cooperazione diretta con il partner pubblico nel quadro di un ente dotato di personalità giuridica propria – la garanzia della riduzione del rischio di ritardi negli adempimenti da parte dell’amministrazione e di una maggiore responsabilizzazione degli enti territoriali sull’adeguamento delle tariffe126.
Indubbiamente il ricorso alle società partecipate è valutato complessivamente in maniera positiva ( basti pensare agli innumerevoli vantaggi di cui sopra ) ma, altrettanto chiaramente è innegabile che in numerosi casi il ricorso alle stesse, ed in particolare alle società in house, non sia stato occasione di avanzamento verso livelli
manageriali più avanzati, bensì strumento per una cattiva gestione finanziaria nonché occasione di maggiori opportunità per clientelismo e affarismo.
In tal modo, a fronte di un momentaneo miglioramento, troppo spesso realizzato al termine di un mandato tanto da alimentare il dubbio di una possibile strumentalità a fini elettorali, si deteriora ulteriormente la situazione finanziaria dell'ente locale che dovrà, prima o poi, accollarsi le perdite delle proprie società127.
Tali aspetti negativi non sono passati inosservati alla Corte dei Conti, la quale, nella “Relazione conclusiva” relativa al fenomeno delle partecipazioni in società ed altri organismi da parte di comuni e province, approvata in data 22 giugno 2010, ha fornito un supporto all’abbattimento della la scure del legislatore sulle società a partecipazione pubblica.
L'analisi ha evidenziato non solo la straordinaria dimensione assunta dal fenomeno, confermandone in tal modo il trend in crescita che lo caratterizza128, ma soprattutto il
dato allarmante delle società in perdita129 e gli elementi per cui “la costituzione e la
partecipazione in società da parte degli enti locali risulta essere spesso utilizzata quale strumento per forzare le regole poste a tutela della concorrenza e sovente finalizzata ad eludere i vincoli di finanza pubblica imposti agli enti locali”.
127 Non sono mancati casi in cui la disastrosa gestione finanziaria delle società partecipate ha contribuito alla
delibera dello stato di dissesto finanziario dell'ente locale; il caso emblematico è rappresentato dal Comune di Venezia, per il quale la Corte dei Conti, con pronuncia n. 226 del 23 febbraio 2012, dichiara che “dall’esame della relazione sul rendiconto del 2009 emergono svariate irregolarità, in particolare in ordine a equilibri di bilancio e utilizzo delle plusvalenze e organismi partecipati”.
128 Tra il 2005 e il 2007 si è registrato un aumento dell’11,08 % del numero degli organismi societari partecipati dai
comuni.
Nello specifico sono risultati 5.860 organismi partecipati da 5.928 enti ( comuni e province ), di cui 3.787 aventi forma giuridica societaria ( società per azioni, società a responsabilità limitata, società consortili e società cooperative ) e 2.073 aventi forma giuridica diversa ( quali consorzi, fondazioni, istituzioni ed aziende speciali ).
Al fine di porre un rimedio a questo dannoso fenomeno distorsivo, il legislatore ha ritenuto opportuno intervenire introducendo maggiori cautele e particolari limitazioni alla costituzione e al mantenimento delle società130.
Correttivi, questi, che troppo celermente hanno dovuto ricedere il passo alla situazione quo ante ( per la trattazione dell’argomento si rinvia la paragrafo 3.4 ). Ciò detto, è importante anticipare che le questioni di maggiore interesse sorte attorno al fenomeno delle società miste riguardano sostanzialmente tre aspetti rilevanti: la natura giuridica, i meccanismi di selezione del partner privato e, infine, le modalità di affidamento del servizio, come si avrà modo di esporre nel proseguo del presente scritto.
130 Per un resoconto dettagliato dei vari interventi contenutivi: Camera dei deputati > Documenti > Le società