LA TUTELA DELLA CONCORRENZA IN AMBITO COMUNITARIO: LA SELEZIONE DEL SOCIO PRIVATO

In materia di servi pubblici locali di rilevanza economica l’obbligo di indizione di procedure competitive ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato delle società miste è stato più volte avvalorato dagli organi dell’Unione europea, che in molteplici occasioni si sono espressi nei termini seguenti: “ se un soggetto pubblico decide di far partecipare un soggetto terzo all’esercizio di un’attività economica a condizioni che configurano un appalto pubblico o una concessione, è tenuto a rispettare le disposizioni del diritto comunitario applicabili in materia”236_.

Invero, tale vincolo si era già affacciato nel nostro ordinamento nel 1996, benché limitatamente alle società per azioni con partecipazione minoritaria di enti locali, ad opera del d.p.r. 16 settembre 1996, n. 533 ( “Regolamento recante norme sulla costituzione di società miste in materia di servizi pubblici degli enti territoriali”, attuativo dell’art. 12, legge n. 498/1992, ora art. 116 del d.lgs. n. 267/2000 ), tanto che le evoluzioni successive ( art. 113, comma 5, lett. b) del tuel, l’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modifiche dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 e il relativo regolamento ) lo hanno di fatto lasciato inalterato, seppur all’esito di vivaci dibattiti in seno a giurisprudenza e dottrina.

Tali discipline, succedutesi a breve distanza, hanno sostanzialmente ripreso le indicazioni della Commissione europea in materia di procedimenti con un “doppio oggetto”237_{, ovvero abbinando l’acquisizione della quota di capitale con l’attribuzione}

236 _{Comunicazione della Commissione europea, C(2007)6661, Bruxelles, 5 febbraio 2008.}

237 _{Nell’aprile 2004 (30 aprile 2004, COM 2004/327) e}̀ intervenuto il Libro verde sul partenariato pubblico-

privato nel quale sono state formulate tre osservazioni fondamentali. In primo luogo che l’operazione volta a creare un’impresa a capitale misto di per sé non è contemplata dal diritto degli appalti pubblici e delle concessioni

di specifici compiti operativi connessi alla gestione dei servizi affidati alla società mista238_.

Il socio, dunque, non si limita a fornire un apporto meramente economico, attraverso la sottoscrizione di quote del patrimonio sociale, ma partecipa attivamente alla vita della società provvedendo all’esercizio di compiti di gestione e all’espletamento di attività latamente amministrative; pertanto, assumendo la posizione di socio imprenditore, deve essere dotato di specifici requisiti tecnico-finanziari e strutturali239_.

In dottrina, inoltre, era già stata evidenziata la necessità della durata determinata del rapporto societario con il partner privato al fine di evitare un affidamento sine die, prospettando invece, al termine dello stesso, la possibilità di dare corso allo scioglimento della società oppure alla rinnovazione della procedura di selezione del socio240_.

Giova ricordare che il legislatore , contraddicendo le indicazioni provenienti dagli organi comunitari, ha tentato in più occasioni di introdurre una soglia minima di partecipazione al capitale sociale, col la ratio ( tutt’altro che insensata ) di scongiurare l’ipotesi di una partecipazione meramente formale241_.

e, tuttavia, occorre pur sempre garantire il rispetto delle norme e dei principi derivanti dal Trattato e dalle direttive, quando tale operazione è accompagnata dalla attribuzione di incarichi, tramite un atto definibile appalto o concessione. Inoltre, si dice che la scelta di un socio privato destinato a svolgere tali incarichi nel quadro del funzionamento di un’impresa mista dovrebbe basarsi, prima ancora che sulla qualità̀ del suo contributo in capitale o sulla sua esperienza, sulle caratteristiche della sua offerta, risultante economicamente più̀ vantaggiosa, per quanto concerne le prestazioni specifiche da fornire. Infine, è proprio chiarito che la partecipazione dell’organismo aggiudicatore all’impresa mista non giustifica di per sé la mancata applicazione del diritto ei contratti e delle concessioni nella scelta del partner privato. Così T. IAQUINTA, Società mista e servizi pubblici locali.

238 _{Cfr. M. LIBANORA, Società miste pubblico-private e le operazioni di project financing, Milano, 2011, 185.} 239 _{Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192, e 6 aprile 1998, n. 435.}

240 _{Cfr. M. DUGATO, La disciplina dei servizi pubblici locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2004.}

241 _{Si rammentano il disegno di legge “Lanzillotta” e, da ultimo, l’abrogato art.23-bis, che prevedeva una quota}

Il legislatore successivamente ha tentato di mettere ordine in materia introducendo precisi criteri di selezione del socio privato con il regolamento di attuazione dell’art. 23-bis ( art. 3, comma 3242 _).

242 _{Di seguito il testo dell’artico in questione, rubricato come “Norme applicabili in via generale per}

l’affidamento”:

1. Le procedure competitive ad evidenza pubblica, di cui all’articolo 23-bis, comma 2, sono indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge statale e regionale, ove esistente, dalla competente autorità̀ di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti.

2. Le società̀ a capitale interamente pubblico possono partecipare alle procedure competitive ad evidenza pubblica di cui all’articolo 23-bis, comma 2, lettera a), sempre che non vi siano specifici divieti previsti dalla legge.

3. Al fine di promuovere e proteggere l’assetto concorrenziale dei mercati interessati, il bando di gara o la lettera di invito:

a) esclude che la disponibilità̀ a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l’effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti;

b) assicura che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell’oggetto della gara garantisca la più̀ ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma;

c) indica, ferme restando le discipline di settore, la durata dell’affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell’affidamento non può̀ essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti; d) può̀ prevedere l’esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l’aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di un’oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento;

e) prevede che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata dall’ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia;

f) indica i criteri e le modalità̀ per l’individuazione dei beni di cui all’articolo 10, comma 1, e per la determinazione dell’eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione ai sensi dell’articolo 10, comma 2.

4. Fermo restando quanto previsto al comma 3, nel caso di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità̀ di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che:

a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità̀ e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie;

b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l’intera durata del servizio stesso e che, ove ciò̀ non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento ai sensi dell’articolo 23-bis, comma 2;

A prescindere dall’abrogazione di tali norme, ad oggi si presumono comunque sopiti i vivaci dibattiti che in passato hanno infiammato gli animi di dottrina e giurisprudenza per l’assenza di una norma generale da seguire243_.

Per quanto concerne le modalità di selezione del socio privato, giova rammentare che il d.p.r. n.533/1996244 _{e le disposizioni contenute nell’art. 113, comma 7, del tuel ( oggi}

c) siano previsti criteri e modalità̀ di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione.

5. I rapporti degli enti locali con i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali e con i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali sono regolati da contratti di servizio, da allegare ai capitolati di gara, che devono prevedere i livelli dei servizi da garantire, adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli stessi, nonché́ penali e misure sanzionatorie. Restano ferme le disposizioni contenute nelle discipline di settore vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento.

243 _{In passato si è molto discusso sulle modalità di selezione del socio privato ed in particolare sull’adozione del}

d.p.r. n. 533/1996 oltre il perimetro delle società con partecipazione minoritaria degli enti locali e le attività prive di rilevanza economica.

Nello specifico, sul piano sistematico le obiezioni alla scelta del socio tramite gara ruotavano attorno alla pretesa incompatibilità̀ tra queste procedure ed i contratti associativi, basati sul c.d. intuitus personae. Inoltre, si

evidenziavano due problemi pratici di rilievo: l’impossibilità di espletare una gara dopo che l’ente ha già predeterminato tutto (statuto, quota da sottoscrivere) e l’equivalenza dei risultati garantiti dal controllo sulla società̀ da parte dell’ente pubblico, rispetto a quelli cui è finalizzata la gara. Nondimeno, in senso contrario era stato notato come il socio privato non potesse essere considerato un mero investitore, ma un imprenditore di cui occorre vagliare la capacità produttiva, nel rispetto dell’art. 97 Cost. e del principio comunitario della concorrenza. E proprio in relazione al fatto che il socio privato espleta tutta una serie di attività che la giurisprudenza

maggioritaria ha individuato nella gara lo strumento migliore in termini di garanzia di imparzialità e di affidabilità. All’esito del dibattito giurisprudenziale e dottrinale è seguita la riscrittura dell’art. 113 con la previsione esplicita della scelta del partner privato con gara. Così T. IAQUINTA, op. cit.

244 _{In particolare si fa riferimento agli artt. 3 e 4, rispettivamente recitanti:}

“Art. 3. Inviti, presentazione delle offerte, valutazione.

1. Per la scelta dei soggetti da invitare alla procedura ristretta l'ente o gli enti promotori si avvalgono di una commissione tecnico-amministrativa, composta da esperti nelle materie pertinenti all'oggetto sociale della costituenda società. Si applicano i commi 1 e 2 dell'art. 22 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157.

2. La lettera d'invito indica, in ordine decrescente d'importanza, gli elementi che dovranno essere indicati nell'offerta e che saranno valutati ai fini della scelta del contraente, con particolare riferimento ad un piano economico-finanziario, esteso all'intero arco temporale indicato nel bando, nel quale siano specificate, fra l'altro: le caratteristiche tecniche del servizio; le condizioni economiche che saranno praticate all'utenza, eventualmente anche sotto forma di tariffe differenziate per fasce; gli eventuali servizi accessori.

3. Alla lettera di invito deve essere allegato lo schema del contratto di società e dello statuto della costituenda società.

4. Con la lettera di invito è richiesta agli offerenti la presentazione di un progetto tecnico concernente la gestione del servizio.

5. La commissione di cui al comma 1 forma la graduatoria degli offerenti sulla base degli elementi e dei criteri di cui al comma 2 e la comunica all'ente o agli enti promotori per la costituzione della società con il soggetto la cui offerta sia stata valutata migliore.

abrogato ) hanno individuato tre criteri da seguire, ovvero il contenimento del costo del servizio, il business plain e il possesso da parte del potenziale socio di un adeguato livello di competenze e conoscenze tali da garantire una migliore ( o quanto meno decente ) gestione del servizio.

Ad oggi, stante l’abrogazione dell’art. 23-bis e, di conseguenza, del regolamento attuativo dello stesso, è indubbio che il procedimento corretto da adottare sia quello orientato ad un legame indissolubile tra la partecipazione societaria e la gestione del servizio, ovvero il riferimento è alle gare c.d. a “doppio oggetto”.

Pertanto, in assenza di una specifica previsione legislativa, si dovrà dunque procedere dapprima all’analisi dell’oggetto dell’affidamento delle opere e dei servizi e quindi tenere conto dei criteri selettivi che possono essere liberamente ma opportunamente ispirati al d.p.r. n. 533/1996.

Giova inoltre rammentare che l’art. 3, comma 15, del Codice dei contratti pubblici, indicando tra i contratti di partenariato-pubblico privato le società miste, consente l’estensione della competenza del codice sui procedimenti da adottare,

1. L'ingresso di altri enti locali nella società già costituita avviene mediante un corrispondente aumento del capitale sociale.

2. L'atto costitutivo prevede che la nomina di almeno un componente del consiglio di amministrazione, dell'eventuale comitato esecutivo e del collegio dei revisori, sia riservata all'ente o agli enti pubblici promotori. 3. L'atto costitutivo della società esclude, fino al 31 dicembre del quinto anno dalla data di costituzione della società, atti di cessione di azioni, costituzioni di diritti reali sulle stesse ed ogni altro atto idoneo a determinare la perdita della posizione di maggioranza del socio privato.

4. L'atto costitutivo prevede che, decorso il termine di cui al comma 3, il socio privato di maggioranza può effettuare atti di cessione delle azioni, costituzione di diritti reali sulle stesse e ogni altro atto idoneo a determinare la perdita della sua posizione di maggioranza, a condizione che l'ente o gli enti pubblici partecipanti esprimano il loro preventivo motivato gradimento. Nel caso di pluralità degli enti, è sufficiente il gradimento di quelli che detengono la maggioranza del capitale pubblico. Sulla richiesta di gradimento, presentata dall'azionista privato per il tramite degli amministratori della società, ciascun ente si pronuncia motivatamente entro sessanta giorni dalla ricezione. Decorsi sessanta giorni, in mancanza di deliberazione contraria o di giustificata richiesta di informazioni aggiuntive, si intende dato l'assenso.”

comprendendo nell’operazione l’acquisizione di una quota di capitale sociale di una realtà già esistente, oppure di una società da creare ad hoc245_.

Da ultimo, non è rilevante il momento dell’acquisizione della quota e dell’affidamento del servizio che possono pertanto avvenire anche in momenti diversi246_.

245 _{Sull’estensione: Cons. Stato, sez. II, parere n. 456/2007; Cons. Stato, ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1; Cons.}

Stato., sez. V, 12 maggio 2003, n. 2516.

246 _{In tal senso non solo l’orientamento giurisprudenziale nazionale è costante, ma anche la posizione della}

Commissione europea: Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2009, n. 8376; Comunicazione interpretativa C- 2007/6661.

3.4LA GESTIONE MEDIANTE SOCIETÀ MISTE: REGOLA ORDINATORIA O