Molto interessante sia dal punto di vista teorico, che dottrinale, che giurisprudenziale è la previsione dell’art. 33 della Carta canadese dei Diritti e delle Libertà, si tratta della tanto dibattuta notwithstanding clause, nota anche come “legislative override power”, o “clause nonobstant”, per usare una terminologia francese . 99
Tale controverso articolo conferisce alle assemblee legislative canadesi, sia a livello centrale che provinciale, la potestà di emanare un atto avente forza di legge, che contenga, in tutto o in parte, disposizioni dichiaratamente configgenti con il dettato dell’ art. 2 (libertà 100 fondamentali di religione o di opinione, di associazione o riunione pacifica), e dell’insieme di norme che va dall’art. 7 fino al 15 compreso (garanzie essenziali come il diritto alla vita, alla libertà e sicurezza e il principio di uguaglianza), senza incorrere nella declaratoria di incostituzionalità . Non si tratta mai quindi di diritti che assumono un 101 rilievo collettivo o politico o di diritti democratici, ma solo di diritti inerenti all’autonomia degli individui.
A. BENAZZO, “Notwithstanding Clause e Federalismo”, Amministrare 1-2,
99
2002, pg. 23 ss.
Art. 2 della charter: “Everyone has the following fundamental freedoms: 100
a) freedom of conscience and religion; b) freedom of thought, belief, opinion and expression, including freedom of the press and other media of communication; c) freedom of peaceful assembly; and d) freedom of association”.
F.IACOBUCCI, “Costituzionalismo e federalismo. L’esperienza canadese”,
101
in (a cura di) S.GAMBINO e C.AMIRANTE, “Il Canada. Un Laboratorio Costituzionale, Federalismo, Diritti, Corti”, cit., p.49.
L’art. 33 della Carta del 1982 recita così:
“(1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the
Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or sections 7 to 15.
(2) An Act or a provision of an Act in respect of which a declaration made under this section is in effect shall have such operation as it would
have but for the provision of this Charter referred to in the declaration. (3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect
five years after it comes into force or on such earlier date as may be specified in the declaration.
(4) Parliament or the legislature of a province may re-enact a declaration made under subsection (1).
(5) Subsection (3) applies in respect of a re-enactment made under subsection (4)”. 102
Come si desume dal dettato costituzionale sono escluse dall’operatività di tale clausola materie comunque fondamentali quali ad esempio le
Traduzione dell’Art. 33 della Charter: (1) Il Parlamento o l’organo legislativo
102
di una provincia hanno la facoltà di dichiarare espressamente in una loro legge, a seconda dei casi, che tale legge o una sua disposizione entrerà in vigore a prescindere da una disposizione contenuta nell’articolo 2 o negli artt. da 7 a 15 della presente Carta.
(2) Le leggi o le loro disposizioni in relazione alle quali è in vigore una dichiarazione espressa in virtù del presente articolo dovranno applicarsi come si sarebbero applicate, salvo per la disposizione della presente Carta menzionata nella dichiarazione.
(3) Le dichiarazioni espresse ai sensi del comma (1) cesseranno di essere in vigore cinque anni dopo la loro entrata in vigore oppure in una data antecedente a tale scadenza specificata nella dichiarazione.
(4) Il Parlamento o l’organo legislativo di una Provincia hanno la facoltà di riapprovare una dichiarazione espressa ai sensi del comma (1).
(5) In relazione alle riapprovazioni espresse ai sensi del comma (4) si applica il comma (3).
garanzie democratiche previste negli artt. 3, 4 e 5, il diritto d’istruzione nella lingua della minoranza d’appartenenza (art. 23) e la garanzia della parità di trattamento dei sessi (28). La deroga ha durata massima di cinque anni, salvo proroga che potrà essere conferita solo in seguito ad una nuova deliberazione da parte del legislatore, federale o provinciale che sia.
L’inserimento della Notwithstanding Clause nel testo costituzionale risponde alle esigenze di trovare una soluzione alla diffidenza che talune Province, timorose di vedere compressa la propria autonomia legislativa, mostravano nei confronti dell’imminente Patriation. La possibilità di sollevare espressamente la Corte Suprema dal sindacato di costituzionalità di talune norme parve infatti uno strumento idoneo ad evitare un’eccessiva omogeneità nell’interpretazione e nell’applicazione dei diritti fondamentali da parte della Corte Suprema, tale da non considerare le specifiche esigenze provinciali, e a contrastare la portata dell’art. 52 della nuova Carta, che appunto afferma il principio della prevalenza della Costituzione sulle norme di rango primario . 103
Autorevole dottrina considera inoltre la Notwithstanding Clause come un tributo alla tradizione giuridica britannica, nella quale è appunto preponderante il ruolo del Parlamento, si tratterebbe quindi di un punto di equilibrio fra la tradizione della Madre Patria e il Judicial Review Statunitense , è ammesso sì un controllo giurisdizionale della 104 legislazione, ma sarà subordinato a vincoli stringenti: basterà una
Sul tema G.GERBASI, “Problematiche costituzionali sulla clausola
103
nonobstant di cui all’Art. 33 della Canadian Charter of Rights and Freedoms”, in S.GAMBINO e C.AMIRANTE (a cura di) Il Canada. Un Laboratorio Costituzionale. Federalismo, Diritti, Corti, cit., p.241ss.
Nei sistemi di Common Law, il Judicial Review è il potere della magistratura
104
di rilevare il vizio di costituzionalità di una legge, rilevante in un procedimento in corso, e di disapplicare l’atto viziato. Negli Usa, tale potere, non espressamente previsto dalla Costituzione, è riconosciuto con la sentenza Marbury v. Madison del 1803; tuttavia solo la Corte Suprema può dichiarare incostituzionale una legge, tutte le altre Corti potranno solo disapplicarla. Sul tema L.STROPPIANA, Stati Uniti, cit., p.48ss.
deliberazione parlamentare per superare una decisione della Corte Suprema, ovviamente nelle materie tassativamente indicate dall’art. 33 . 105
In definitiva è possibile affermare che tale clausola sia finalizzata, sia a preservare l’autonomia legislativa provinciale, sia a riaffermare con forza la superiorità parlamentare, pur tuttavia non avendo trovato, nel corso degli ultimi tre decenni, larga applicazione pratica, se non da parte del Quèbec, in ossequio alla persistente posizione di ostilità alla Costituzione, caratterizzante la Provincia.
3.1) Notwithstanding Clause e Quèbec
La Provincia del Quèbec, fortemente ostile alla Patriation, già all’indomani dell’approvazione del testo costituzionale, e fino al 1985, sviluppò la prassi di inserire la clausola dell’art. 33 in ogni legge emanata dal proprio legislatore, arrivando addirittura a modificare la legislazione preesistente, al fine di sottrarla al controllo di legittimità della Corte Suprema.
La materia in cui si registrano i più aspri dibattiti in tema di applicazione della Notwithstanding Clause è quella inerente alla normativa in tema di lingua usata negli annunci commerciali e delle pubblicità nella provincia francofona.
Punto di riferimento della questione è un caso risalente al 1988, denominato “Ford” , in cui la Corte afferma di considerare come 106 irragionevole compressione della libertà d’espressione la legge del
A. BENAZZO, “Notwithstanding Clause e Federalismo”, Amministrare 1-2,
105
2002, pg.30; e G.GERBASI, “La clausola nonobstant quale strumento per la tutela dei valori delle comunità provinciali”, in G.ROLLA (a cura di), “Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada. Tra universalità e diversità culturale”, cit., p.146.
Ford v Quebec, [1988] 2 S.C.R. 712
Quèbec che decretava l’obbligatorietà, per gli annunci commerciali, di essere formulati in francese al fine di preservare l’identità linguistica della Provincia. La Corte afferma che, al fine di raggiungere tale scopo, non fosse necessario vietare radicalmente l’uso di lingue diverse dal francese.
Il legislatore provinciale adottò quindi una modifica solo parziale della legislazione, ammettendo l’uso di altre lingue all’interno dei locali destinati al commercio, mentre ogni annuncio esterno sarebbe dovuto essere espresso in francese. Il legislatore in questione, successivamente, blindò questo nuovo assetto avvalendosi della clausola di cui al 33 per poi adeguarsi alla posizione della Corte solo alla scadenza dei 5 anni. Un altro delicato tema, a proposito del quale il Governo del Quèbec si è avvalso della Notwithstanding Clause, è quello relativo alla normativa in tema di insegnamenti religiosi nelle scuole. Questo infatti, avvalendosi dell’art. 33, ha disposto, fin dal 1982, la deroga degli artt. 2 e 15 della Costituzione, attribuendo determinati privilegi e diritti alle sole scuole Cattoliche e Protestanti, escludendo ogni altra confessione minoritaria.
3.2) La Notwithstanding Clause oggi
A differenza di quella francofona, le altre province Canadesi raramente hanno fatto ricorso all’art. 33 relativo alla Notwithstanding Clause, al contrario si registrano casi in cui i governi provinciali rinunciano a servirsi di tale clausola, preferendo uniformarsi agli orientamenti della Corte Suprema.
A tal proposito non possiamo esimerci dal citare due casi risalenti il primo al 1995 e il secondo al 1998. Il primo prende la denominazione di “R.J.R-MacDonald” , e assume rilevanza in quanto, alla posizione 107
RJR-MacDonald Inc v Canada (AG), [1995] 3 S.C.R. 199
della Corte Suprema di condanna nei confronti della legge provinciale impositrice di limitazioni alla pubblicizzazione del tabacco, ritenuta lesiva della libertà d’espressione dei produttori, il Governo della Provincia risponde modificando la sua legislazione in materia, in modo da allinearsi all’orientamento del giudice delle leggi. In tale circostanza la Corte Suprema aveva giudicato legittima l’imposizione di limitazioni alla pubblicizzazione del tabacco, giudicando tuttavia tali limiti eccessivamente stringenti, al punto di violare la libertà d’espressione delle casa produttrici. Tale eccessivo rigore non risultava inoltre accompagnato da adeguata motivazione, requisito essenziale richiesto dall’art. 1 della Carta dei Diritti e delle Libertà, il quale si preoccupa di costituzionalizzare il principio di proporzionalità . 108
Questo caso giudiziario causò una forte spaccatura sia all’interno della Corte che presso l’opinione pubblica, si ritenne infatti violato il confine fra potere giudiziario e potere legislativo, in quanto la Corte, elevando a diritto fondamentale la libertà di espressione dei produttori di tabacco, materia senza dubbio più inerente a interessi economici privati, si pronunciava su una questione ritenuta di competenza del Legislatore, il quale, comunque, preferirà adeguarsi a tale orientamento invece di servirsi dell’art. 33.
Il secondo caso è chiamato “Vriend” , e si caratterizza per 109 un’interpretazione creativa operata della Corte Suprema, la quale dispose l’applicazione del principio di non discriminazione anche nei confronti dell’orientamento sessuale, fattispecie prima esclusa dalla legge
Art. 1 della Charter of Rights and Freedoms (principio di proporzionalità):
108
“1. The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society”.
Vriend v Alberta [1998] 1 S.C.R. 493
dell’Alberta . Anche in tale ipotesi, il legislatore provinciale, invece di 110 appellarsi all’art. 33, optò per adeguarsi alla posizione della magistratura, e operò le dovute modifiche alla propria legislazione in materia di divieto di discriminazione, estendendolo anche all’orientamento sessuale.
In questa ipotesi è arduo non riscontrare il contrasto fra gli orientamenti della Corte, tradizionalmente protettrice dei diritti degli omosessuali, e l’attività del legislatore, che nella Carta del 1982, si astiene dal prendere posizione sulla questione, non inserendo tale ipotesi fra le fattispecie espressamente protette dal divieto.
Il caso Vriend prende le mosse dal rigetto, da parte della Commissione 111
dei Diritti Umani dell’Alberta, del ricorso mosso da un professore universitario, che era stato escluso della didattica poiché omosessuale. Il tribunale in questione motiva la sua sentenza affermando che la Carta dei Diritti dell’Alberta, nel disciplinare le ipotesi protette dal principio di non discriminazione, non fa alcun riferimento all’orientamento sessuale. Sul punto interviene la Corte Suprema affermando che tale disciplina è manifestamente lesiva del principio di uguaglianza sancito dall’art. 15 della Carta del 1982, e che l’orientamento sessuale dev’essere coperto dal principio di non discriminazione.
Tale vicenda destò perplessità anche all’interno della stessa Corte, tanto che il giudice Major non esitò a definire tale decisione un’usurpazione dei poteri legislativi della Provincia. Ciò causò aspre discussioni anche in sede parlamentare, tanto che si arrivò alla nomina, da parte del Governatore Klein, di una commissione incaricata di pronunciarsi su un eventuale ricorso all’art. 33 e su eventuali conseguenze pratiche. Questa commissione, rivolgendosi anche alla cittadinanza tramite sondaggi,
S.GAMBINO e C.AMIRANTE, “Il Canada. Un laboratorio costituzionale.
110
Federalismo, Diritti, Corti”, cit., p.47-48
A.BENAZZO, “Notwithstanding Clause” e federalismo, Amministrare 1-2,
111
riscontrò un generale favore nei confronti dell’orientamento della giurisprudenza della Corte Suprema, e ciò portò il Governo della Provincia ad abbandonare l’ipotesi del ricorso alla clausola derogatoria, in favore di un’immediata modifica della propria legislazione, andando a proteggere così anche la posizione degli omosessuali, precedentemente privi di ogni tutela giuridica.
Un altro controverso caso di attuazione, da parte di una Provincia, dell’art. 33 del Constitution Act, 1982, risale al 2000, e coinvolge, ancora una volta, le autorità politiche dell’Alberta, le quali, guidate dal Premier Ralph Klein, esponente del Progressive Conservative Party , tentano di 112
ostacolare l’attuazione del matrimonio omosessuale nella Provincia. Nel caso di specie, l’assemblea legislativa dell’Alberta aveva, in data 16 Marzo 2000, approvato una legge, nota come Bill 202, che, emendando il Marriage Act, riservava l’istituto del matrimonio solo a soggetti di sesso diverso. Il Bill 202, nell’invocare la Notwithstanding Clause, esclude il Marriage Act, così come modificato dalla stessa legge, dal controllo di costituzionalità della Supreme Court, e quindi da ogni censura relativa, fra le altre, alla violazione del principio di uguaglianza dell’art. 15 della Charter of Rights and Freedoms, per un periodo di cinque anni. Tuttavia, nonostante il richiamo all’art. 33 del Constitution Act del 1982, il Bill 202, approvato dal legislativo della Provincia dell’Alberta, risulta comunque affetto da grave vizio di costituzionalità, in quanto relativo ad una materia, quella del matrimonio e del divorzio, che il punto 26
Il Progressive Conservative Party, è stato un partito politico, attivo fino al
112
2003, aderente all’ideologia del conservatorismo progressista, e quindi rientrante nell’area del centro-destra. Esso deve tale nome alla fusione, avvenuta nel 1942, fra il Partito Progressista e il Partito Conservatore. Si trattava di una compagine politica storicamente molto rilevante per il Canada, in quanto ininterrottamente presente nella House of Commons dal tempo della fondazione del Dominion fino al 2003, anno in cui si fuse con l’Alleanza Canadese, creando l’attuale Partito Conservatore del Canada. Maggiori informazioni su www.conservative.ca
dell’art. 91 del British North America Act, 1867 riserva alla 113 competenza legislativa esclusiva del Parlamento Federale. Da tale disposizione si evince come non spetti alle autorità provinciali la definizione e la disciplina del matrimonio, ma solo la sua celebrazione. Il Governo Federale intervenne, e il Justice Minister Ron Stevens si rivolse alla Corte Suprema per avviare un giudizio di Reference sulla questione. La risposta arrivò il 9 Dicembre del 2004 : la Corte sottolinea la 114 necessità di modificare il Bill 202, in quanto questo, nonostante il richiamo all’art. 33, fosse comunque censurabile dalla giustizia costituzionale, poiché disciplinante una materia non di competenza provinciale . 115
Estratto dell’art. 91 del Bna, 1867: “(…)and for greater Certainty, but not so
113
as to restrict the Generality of the foregoing Terms of this Section, it is hereby declared that (notwithstanding anything in this Act) the exclusive Legislative Authority of the Parliament of Canada extends to all Matters coming within the Classes of Subjects next hereinafter enumerated; that is to say, (omissis) 26. Marriage and Divorce”
Reference Re Same-Sex Marriage [2004] 3 S.C.R. 698, 2004 SCC 79
114
Informazioni sul caso sono reperibili sul sito internet dell’Università
115
3.3) Considerazioni finali sull’art. 33 della Costituzione canadese
Alla luce delle sue applicazioni pratiche, possiamo decretare il fallimento della Notwithstanding Clause intesa come sistema di difesa del potere legislativo da indebite ingerenze della magistratura . Tra le cause di tale 116 insuccesso c’è la considerazione, di tipo politico, per cui una maggioranza che invochi la notwithstanding clause in difesa di decisioni impopolari potrebbe ritrovarsi ad essere fortemente screditata al cospetto dell’elettorato attivo . 117
E’ necessario inoltre ricordare che l’utilizzo di tale clausola cozzerebbe con l’ordinamento costituzionale maturato in Canada dopo il 1982. La Supreme Court infatti, forte del consenso di gran parte della popolazione, ha guadagnato il ruolo dei paladina dei diritti fondamentali, e questo assetto risulta incompatibile con una clausola espressiva di una così grande flessibilità.
E’ ormai dato per acquisito il principio secondo cui i diritti fondamentali affermati dalla Carta del 1982 non possano essere sottoposti a modifica o deroga ex art. 33, se non in seguito ad un’espressione di volontà da parte del popolo, a seconda dei casi, di una singola Provincia o dell’intero Canada.
G.GERBASI, “La clausola nonobstant quale strumento per la tutela dei
116
valori delle comunità provinciali”, in G.ROLLA(a cura di), “Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada. Tra Universalità e diversità culturale”, cit., p. 159ss.
M.R. RADICIOTTI, “Protezione dei diritti fondamentali, Judicial Review e
117
Notwithstanding Clause in Canada”, in G.ROLLA (a cura di)“L’apporto della Corte Suprema alla determinazione dei caratteri dell’ordinamento costituzionale canadese”, cit., p.211.