2. L’art 109 della Costituzione
2.3. Le prime riflessioni sul dettato costituzionale: critica al modello della
Al termine di tale esposizione relativa ai lavori svoltesi in Assemblea Costituente, ci troviamo dinnanzi ad una disposizione costituzionale dal contenuto letterale così scarno da non residuare altra via se non quella di esaminare attentamente le singole posizioni emerse durante i lavori preparatori e valutarne il significato e i molteplici spunti di riflessione.
L’art 109 della Costituzione, infatti, si presta a ricostruzioni e sviluppi di profondità via via maggiori, nel cui solco si collocano i poli estremi che delimitano la scelta costituzionale in tema di polizia giudiziaria, i quali rispondono alle posizioni espresse durante il dibattito:
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da un lato, chi prevedeva una dipendenza organica della polizia giudiziaria dal potere esecutivo;-
dall’altro, chi optava per la completa estraneità del potere esecutivo da tutto ciò che riguardasse la polizia giudiziaria.L’ampiezza e il contenuto del dibattito svoltosi durante i lavori preparatori dell’art. 109 Cost. non solo palesa come l’argomento fosse particolarmente sentito in seno all’Assemblea, ma evidenzia altresì come il Costituente avesse una piena consapevolezza dei problemi, anche di ordine pratico, che si accingeva ad affrontare, disegnando un determinato rapporto tra polizia giudiziaria e autorità giudiziaria . 50
Come diffusamene anticipato supra, secondo i fautori del modello di «dipendenza funzionale», la polizia giudiziaria, pur dovendo ottemperare alle disposizioni della
In tal senso V. Zagrebelski, Magistratura e polizia giudiziaria, in Politica del diritto, 1977, pag
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G. D’Elia, Polizia giudiziaria, in Digesto delle discipline pubblicistiche, cit., pag. 604.
magistratura, doveva rimanere estranea, nella struttura, al Potere giudiziario; al contrario, per i sostenitori della «dipendenza esclusiva», occorreva affermare, non solo che la polizia giudiziaria dovesse eseguire gli ordini della autorità giudiziaria, ma altresì che quest’ultima dovesse anche disporre della organizzazione di quella . E’ evidente che dietro la contrapposizione tra i sostenitori della 51
dipendenza meramente funzionale e coloro che si battevano per realizzazione di una dipendenza esclusiva della polizia giudiziaria dalla autorità giudiziaria si celava il rilevante tema strettamente connesso alla teoria della separazione dei poteri, ossia quello della diversa concezione dell’autonomia della magistratura da ogni altro potere dello Stato.
Nel dibattito successivo alla entrata in vigore della Costituzione si è, inoltre, giunti alla inesorabile constatazione della impossibilità del modello di dipendenza esclusiva, in ragione della consistenza dei motivi che ne sconsigliano l’adozione. Un primo ostacolo alla realizzazione di tale modello si è individuato nella posizione costituzionale di piena indipendenza della magistratura e, in particolare, del pubblico ministero e conseguentemente nella ritenuta impossibilità di realizzare idonee forme di responsabilità, per la gestione della polizia giudiziaria, senza altresì minare l’indipendenza costituzionalmente garantita al magistrato. A ciò si aggiunga il rilievo che la realizzazione di un rapporto di dipendenza esclusiva della polizia giudiziaria in favore della magistratura consentirebbe a quest’ultima di impostare una propria politica di repressione penale, operando scelte concernenti l’allocazione delle risorse materiali e personali, la formulazione di indirizzi e programmi e la individuazione di priorità in chiara distonia con i dettami costituzionali, per l’assenza di una responsabilità politica in capo agli organi della magistratura . A suggello di quanto appena affermato milita la 52
previsione del testo costituzionale che individua quale unica politica legittima per la magistratura quella di procedere ogniqualvolta appaia possibile la sussistenza di
Ibidem.
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G. D’Elia, Magistratura, polizia giudiziaria e costituzione, cit., pag. 19.
un reato , con ciò dirimendo ogni dubbio sulla possibilità che la magistratura 53
disponga della polizia giudiziaria per farne strumento di una propria politica di repressione penale . Quanto affermato, ovviamente, non vale ad escludere la 54
possibilità di azioni penali esercitate d’ufficio dal pubblico ministero quando, in assenza di notitiae criminis qualificate, venga comunque a conoscenza della commissione di reati, secondo quanto disposto dall’art 330 c.p.p.
La mancanza di un collegamento esclusivo tra autorità giudiziaria e polizia giudiziaria, invece, pone nelle mani dell’Esecutivo la possibilità e responsabilità di svolgere la predetta politica di repressione penale mediante la ricerca delle notizie di reato che, trasmesse al pubblico ministero, determinano il sorgere dell’obbligo di esercitare l’azione penale in ossequio al disposto di cui all’art. 112 Cost . 55
Sul tema dell’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale è altresì doveroso porre in evidenza come la dipendenza funzionale della polizia giudiziaria da parte del pubblico ministero sia necessaria per rendere effettiva e praticabile l’attuazione del disposto costituzionale: le indagini, infatti, non potrebbero essere condotte in modo esaustivo dal solo pubblico ministero, il quale fisiologicamente abbisogna di una polizia giudiziaria qualificata e disponibile, trovandosi in mancanza costretto a chiedere l’archiviazione non perché la notizia di reato sia infondata, ma perché la stessa è rimasta inesplorata per inefficienze operative e organizzative.
Altrettanto ricco di ripercussioni è il diverso rapporto che può legare la polizia giudiziaria alla magistratura in relazione a quei particolari procedimenti penali che, per la natura dei fatti verificatesi o la qualità dei soggetti coinvolti, interessano, nel loro svolgimento e nelle loro conclusioni, il governo e le forze
Si fa riferimento alla formulazione dell’art. 112 Cost. secondo il quale: «Il pubblico ministero ha
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l'obbligo di esercitare l'azione penale», con ciò non intendendosi il dovere del pubblico ministero di perseguire qualunque notitia criminis di cui venga a conoscenza personalmente o a seguito dell’operato della polizia giudiziaria, ma l’obbligo di esercitare l’azione penale di fronte ad una notizia di reato di cui abbia accertato la fondatezza.
G. D’Elia, Polizia giudiziaria, in Digesto delle discipline pubblicistiche, cit., pag. 604.
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V. Zagrebelski, sub art 109, in Commentario alla Costituzione, cit., pag. 39.
politiche: non occorre un occhio particolarmente malizioso per scorgervi il pericolo che la polizia giudiziaria, nella ricerca della prova e nella esecuzione degli ordini della magistratura, riportando quanto affermato dall’on. Romano, «dovendo servire due padroni finisca fatalmente per servire meno diligentemente il potere dal quale meno dipende» . 56
Un ulteriore argomento che depone per la mancata adozione di un modello di dipendenza esclusiva si ravvisa nel timore per la concentrazione dei poteri, che conseguentemente verrebbe a verificarsi se la magistratura disponesse in via esclusiva della polizia giudiziaria. L’organizzazione della polizia giudiziaria, e la definizione del suo rapporto con la magistratura in modalità separata, assumono infatti il significato di rappresentare, con la emancipazione della polizia giudiziaria dall’Ordine giudiziario, l’unico momento volto ad evitare che la giurisdizione penale si esaurisca per intero all’interno del medesimo Potere, consentendo ad ognuno degli organi di limitare la tendenza, che ciascuno altrimenti potrebbe manifestare, di prevalere sugli altri (c.d. checks and
balances) . Di questa problematica sembra esserne stata cautamente consapevole 57
anche la stessa Assemblea Costituzionale, quando respinse il richiamato emendamento dell’On. Patricolo (ed altri), volto a definire espressamente la polizia giudiziaria come organo appartenente al Potere giudiziario . 58
Infine un impedimento alla realizzazione di un modello di dipendenza esclusiva insiste sul cumulo di funzioni di polizia di sicurezza e di polizia giudiziaria gravante sugli organi di polizia: adempiendo contemporaneamente a questa duplice funzione, conseguentemente, debbono restare, per la rispettiva parte, e
Così On. Romano, in Atti Assemblea Costituente, pag 1955.
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G. D’Elia, Magistratura, polizia giudiziaria e costituzione, cit., pag. 73, ove si aggiunga in nota
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n. 99 come nella teoria montesquieuviana, la divisione dei poteri non si esaurisce, infatti, con l’attribuzione di diverse funzioni ad organi distinti, ma si arricchisce di una organizzazione relazionale, in modo tale che ciascun potere possa, in linea di principio, arrestare l’altro.
On. Patricolo, seduta pomeridiana del 21 novembre 1947, in La Costituzione della Repubblica
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nel lavori preparatori dell’Assemblea Costituente, cit., pag. 3969, secondo il quale «sono organi
del potere giudiziario: a) la magistratura sia requirente che giudicante; b) la polizia giudiziaria; c) l’amministrazione degli istituti di prevenzione e di pena»
contemporaneamente, nella disponibilità della magistratura e del Potere esecutivo . 59
A conclusione di siffatta digressione sulle argomentazioni dei Padri costituenti si rileva come, sia pure con formula non molto incisiva, l’Assemblea costituente abbia voluto affermare un principio fondamentale nei rapporti tra poteri dello Stato e una direttiva sul concreto dispiegarsi delle relazioni tra polizia giudiziaria e magistrato requirente. L’aver escluso ogni riferimento alla «esclusiva» dipendenza dalla magistratura dimostra il senso che si è inteso dare alla funzione di controllo svolta da quest’ultima sulla polizia giudiziaria: da una parte, l’impiego del termine «disporre» ha messo in rilievo la funzione di accertamento imparziale che spetta alla magistratura ed ha attribuito l’iniziativa dell’attività di polizia giudiziaria al Potere esecutivo, cui spetta la responsabilità delle scelte di politica repressiva sottoposte al controllo del Parlamento e dell’autorità giudiziaria ; dall’altra, circoscrivendo il carattere esclusivo alla sola 60
amministrazione della polizia giudiziaria sotto il profilo funzionale e di organizzazione interna, il problema di una politica giudiziaria della repressione penale viene conseguentemente meno, residuandosi in capo alla magistratura una discrezionalità amministrativa di distribuzione delle risorse, da altri allocate, vincolata alla direttiva, ex art. 112 Cost., della obbligatorietà dell’azione penale . 61
A corollario di quanto appena affermato, si rileva come la diretta disponibilità della polizia giudiziaria da parte del magistrato fu altresì avvertita dal Costituente come un momento essenziale per evitare quella stretta commistione tra amministrazione e giurisdizione che tanta parte aveva avuto nel rendere lo stato
G. D’Elia, Magistratura, polizia giudiziaria e costituzione, cit., pag. 20
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P. Tonini, Polizia e magistratura, cit., pag. 296.
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G. D’Elia, Polizia giudiziaria, in Digesto delle discipline pubblicistiche, cit., pagg. 605-610, che
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rileva come l’art. 109 Cost. si ponga in termini di strumentali all’effettività del principio di obbligatorietà dell’azione penale, aggiungendo come l’art. 112 della Carta fondamentale assuma il triplice significato di garantire l’indipendenza funzionale del pubblico ministero da ogni altro Potere, ed in particolare dall’Esecutivo, di escludere che il pubblico ministero possa decidere discrezionalmente se investire il giudice della notizia di reato e, infine, di necessariamente prevedere strumenti di controllo affinché egli non si sottragga all’obbligo impostogli.
liberale imbelle di fronte alle drammatiche vicende degli anni ’20 e che aveva in modo cosi rilevante contribuito all’avvento del Fascismo . 62
Anche l’evoluzione legislativa, esposta nel prossimo paragrafo, si è stretta intorno alla alternativa, sola ritenuta possibile, tra dipendenza funzionale e dipendenza esclusiva: la successiva attuazione legislativa del disposto costituzionale, in considerazione della consistenza delle obiezioni che venivano mosse al modello della dipendenza esclusiva, e forse per gli indubbi vantaggi politici che offriva una dipendenza solo funzionale, si è mossa decisamente verso quest’ultima soluzione, senza mai sondare il terreno di possibili ulteriori modelli organizzativi, piuttosto introducendo formule più o meno più ampie di incidenza della magistratura sulla organizzazione della polizia giudiziaria, in particolare attraverso lo strumento disciplinare, in considerazione della strumentalità necessaria tra sottoposizione gerarchica e vincolo funzionale, perché «non c’è seria dipendenza funzionale senza concreta dipendenza gerarchica» . 63