LA DISCIPLINA DELL’ESPULSIONE
7.5 LA TUTELA GIURISDIZIONALE.
7.5.2 PROFILI DI CRITICITA’.
Il sistema così concepito è sicuramente non lineare, potendo comportare per lo straniero l'onere di adire, in sequenza, due plessi giurisdizionali differenti, con la necessità, quindi, di proporre due differenti ricorsi. Ciò perché nella prassi spesso avviene che, contestualmente all’adozione del provvedimento di rifiuto del permesso di soggiorno, o del suo rinnovo, venga adottato e notificato un decreto espulsivo.
Poiché la definizione del ricorso contro l’espulsione può dipendere dalla definizione del ricorso contro l’atto presupposto (il diniego di permesso di soggiorno), la giurisprudenza ha esaminato la possibilità di sospendere il giudizio sull’espulsione, in pendenza di quello amministrativo e fino alla sua definizione, ovvero di consentire al giudice ordinario di disapplicare incidentalmente l’atto presupposto, qualora lo ritenga illegittimo, indipendentemente dalla pendenza del ricorso amministrativo.
Il tema della pregiudizialità e quello dei poteri del giudice ordinario di sindacare, sia pure incidentalmente, l’atto amministrativo hanno condotto la giurisprudenza di legittimità a varie conclusioni, delle quali si darà sinteticamente conto.
La Corte di Cassazione126- al quesito secondo cui violasse il diritto di difesa la mancata previsione normativa della natura pregiudiziale della definizione del giudizio sul provvedimento di diniego di permesso di soggiorno rispetto al conseguente decreto espulsivo - negò il rapporto di pregiudizialità, nonché la violazione del diritto di difesa poiché lo straniero ben poteva impugnare i provvedimenti davanti ai giudici rispettivamente competenti e chiedere al giudice
125 Cass. SS.UU., sent. n 2513/2002..
di pace la sospensione necessaria del procedimento fino alla definizione di quello instaurato di fronte al giudice amministrativo.
Della questione venne investita la Corte costituzionale127, la quale, escludendo «una palese irragionevolezza nella scelta discrezionale del legislatore di attribuire la tutela nei riguardi dei provvedimenti di espulsione alla giurisdizione del giudice ordinario» non potendosi rilevare «una violazione dell'art. 24 della Costituzione, quando il sistema giurisdizionale preveda, in termini chiari e conoscibili, una effettiva ed ampia possibilità di tutela per tutti i provvedimenti che possono ledere un soggetto, ripartendola tra distinti procedimenti giurisdizionali, per alcuni atti avanti al giudice ordinario e per altri innanzi al giudice amministrativo, secondo una scelta non palesemente irragionevole o manifestamente arbitraria», ha affermato che deve escludersi «l'esistenza di pregiudizialità amministrativa nella materia considerata, il soggetto privato avrebbe potuto trovare piena tutela contro il provvedimento di espulsione avanti ai giudice ordinario, che avrebbe potuto esercitare un sindacato incidentale sul presupposto atto di rifiuto o di rinnovo di permesso di soggiorno (e disapplicarlo), con effetti di illegittimità derivata sull’atto oggetto della sua giurisdizione piena».
Non va taciuto, tuttavia, che successivamente, la Cassazione, sia tornata a esprimersi sul punto, e più precisamente sui limiti del sindacato del giudice ordinario sull’atto presupposto, con un atteggiamento ondivago.
Le SS.UU., con sent. n. 20125, del 18 ottobre 2005, hanno stabilito che «spetta al giudice ordinario conoscere della controversia avente ad oggetto un provvedimento vincolato qual è il decreto di espulsione», ben potendo «il giudice adito, chiamato a pronunciarsi su ricorso avverso un atto amministrativo che investa diritti soggettivi, sindacare in via incidentale l'atto che costituisca il presupposto dell’atto impugnato, senza che ciò comporti il superamento dei limiti della sua giurisdizione». Tale orientamento, concorde con quello espresso dal Giudice delle leggi, è stato successivamente smentito dalla sentenza n. 22217, del 16 ottobre 2006, delle SS.UU. della Cassazione, la quale, nel ribadire che «il provvedimento di espulsione è provvedimento obbligatorio a carattere vincolato,
sicché il giudice ordinario è tenuto unicamente a controllare l’esistenza, al momento dell’espulsione, dei requisiti di legge che ne impongono l’emanazione», ritiene che non sia consentita «alcuna valutazione sulla legittimità del provvedimento del questore [...] poiché tale sindacato spetta al giudice amministrativo, la cui decisione non costituisce in alcun modo un antecedente logico della decisione sul decreto di espulsione», bensì mero antecedente di fatto, da ciò discendendo che «la pendenza dinanzi al giudice amministrativo per l’impugnazione dei predetti provvedimenti negativi non giustifica la sospensione necessaria dei processo instaurato dinanzi al giudice ordinario con l’impugnazione del decreto di espulsione del prefetto attesa la carenza di pregiudizialità giuridica necessaria tra il processo amministrativo e quello civile». Il Giudice nomofilattico conclude affermando che «la disapplicazione incidentale dell’atto amministrativo si tradurrebbe nel suo annullamento, rendendo inoperante l’azione amministrativa, il che comporterebbe una usurpazione di attribuzioni da parte del giudice ordinario nei confronti di quello amministrativo».
Sul punto pare opportuno riportare le conclusioni contenute nella relazione n. 45/2006128 della Suprema Corte di Cassazione, la quale riporta che «l'orientamento espresso dalle Sezioni Unite con la sentenza 18 ottobre 2005, n. 20125 - secondo cui il giudice ordinario, in sede di ricorso avverso il decreto prefettizio di espulsione, ben può esercitare un sindacato incidentale sul presupposto atto di rifiuto, di diniego di rinnovo o di revoca del permesso di soggiorno, come pure di diniego di regolarizzazione o di legalizzazione, e disapplicarlo, con effetti di illegittimità derivata sull’atto oggetto della sua giurisdizione piena -, benché contrastato dalla giurisprudenza dominante emersa al riguardo nell’ambito della I Sezione civile, trova il sostegno della giurisprudenza della Corte costituzionale (ordinanza n. 414 del 2001) e della dottrina, la quale ravvisa nel sindacato incidentale avverso l'atto amministrativo presupposto un modo per rendere effettiva - e perciò conforme all’art. 24 della Costituzione - la tutela giurisdizionale avverso il decreto di espulsione dello
128 GIUSTI, Relazione n. 45/2006 su “Stranieri -‐ Decreto prefettizio di espulsione -‐ Potere del
giudice ordinario di sindacare incidentalmente, e di disapplicare, l’atto amministrativo presupposto", disponibile all’indirizzo web http://www.cortedicassazione. it/Documenti/Rel045-‐2006. doc.
straniero». La relazione, infine, conclude sul tema di disapplicazione del giudice ordinario dell'atto amministrativo in riferimento all’ambito e ai limiti del sindacato incidentale, stabilendo che «il potere di disapplicazione non resta escluso per effetto della inoppugnabilità del suddetto atto dinanzi al giudice amministrativo, atteso che l’istituto processuale dell'inoppugnabilità concerne la tutela degli interessi legittimi, non dei diritti soggettivi», che “l’esercizio da parte del giudice ordinario del potere di disapplicare l’atto della P.A. è precluso qualora la legittimità dell'atto sia stata accertata dal giudice amministrativo con sentenza passata in giudicato, resa nel contraddittorio delle parti” (Sez. 11, 4 febbraio 2005, n. 2213) e che “al fine della disapplicazione, in via incidentale, dell’atto amministrativo, il giudice ordinario può sindacare tutti i possibili vizi di legittimità del provvedimento - incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere -, con la sola esclusione dei vizi di merito” (Sez. I, 11 giugno 2004, n. 11103).