La compatibilità che richiede l’art. 768-bis c.c. non si limita alle norme in materia di impresa familiare. Il trasferimento di azienda o delle partecipazioni societarie deve avvenire anche “nel rispetto delle
differenti tipologie societarie”. Anche qui è evidente come il rispetto
delle normativa in materia societaria si traduca in una prevalenza della disciplina di diritto societario, legale e convenzionale, su quella del
69 B. Inzitari, Il patto di famiglia: negoziabilità del diritto successorio con la legge
14 febbraio 2006, n.55, G. Giappichelli Editore, 2006, p. 152-153
70 A. Angrisani, Salvatore Sica, Il patto di famiglia e gli altri strumenti di
successione nell'impresa, G Giappichelli Editore, 2007, p. 31
71 Aa. Vv., Il patto di famiglia, a cura di G. Palermo, G. Giappichelli Editore, 2009,
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patto di famiglia72. È opportuno precisare fin da subito come la deroga al divieto di patti successori si giustifichi nell’intento di agevolare la continuità delle imprese, per cui solo le partecipazioni che, per qualità o quantità, garantiscono un potere di gestione dell’attività sociale siano idonee a costituire oggetto di patto di famiglia; diversamente si rischierebbe di ledere il principio della parità di trattamento sancito dall’art. 3 Cost., in quanto si ammetterebbe l’utilizzo di un istituto che deroga al divieto dell’art. 458 c.c. solo per il trasferimento di particolari categorie di beni e non per qualsiasi bene presente nel patrimonio del disponente73.
Tuttavia, il legislatore non si è preoccupato di fare distinzione fra le diverse partecipazioni societarie, per cui si deve dedurre che il patto di famiglia si applichi a ogni tipologia societaria, laddove non entri in contrasto con la specifica normativa legale o convenzionale che regola il trasferimento inter vivos (alla cui categoria il patto di famiglia appartiene, secondo la dottrina maggioritaria)74 delle partecipazioni sociali; cosa che sarebbe confermata anche dalla formulazione dell’art. 734-bis c.c. del p.d.l. Buemi, nel quale veniva estesa l’applicabilità del patto di famiglia alle società “di qualsiasi
specie”75.
In ogni caso, il trasferimento delle partecipazioni mediante patto di famiglia ha presupposti diversi a seconda che si prenda in considerazione una società di persone o una società di capitali.
72 A. Angrisani, Salvatore Sica, Il patto di famiglia e gli altri strumenti di
successione nell'impresa, G Giappichelli Editore, 2007, p. 33
73 Aa. Vv., Il patto di famiglia, a cura di G. Palermo, G. Giappichelli Editore, 2009 74 B. Inzitari, Il patto di famiglia: negoziabilità del diritto successorio con la legge
14 febbraio 2006, n.55, G. Giappichelli Editore, 2006, p. 153
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Per le prime, stante il carattere dell’intuitus personae che colora la partecipazione societaria, l’art. 2252 c.c. prevede che, salvo diversa pattuizione, la modifica della composizione sociale deve essere approvata all’unanimità; quindi, a meno che l’atto costitutivo non contenga una clausola che preveda la libera trasferibilità delle partecipazione, sarà necessario il consenso dell’intera compagine sociale. L’unica eccezione a questa regola potrebbe essere data dall’art. 2322 c.c. che prevede, per il solo socio accomandante di s.a.s., che sia sufficiente la maggioranza e non l’unanimità dei soci76, ma, a parere di
chi scrive, questa opinione non convince in quanto l’acquisto delle partecipazioni non può risolversi in una mera utilità patrimoniale ma deve determinare anche l’attribuzione di un potere gestorio del complesso societario77. In tutte queste ipotesi, quindi, alla formazione del patto devono necessariamente partecipare anche soggetti estranei al nucleo familiare, in quanto si rende necessario procedere alla modifica dell’atto costitutivo.
Per le società di capitali la situazione cambia in quanto non sono rilevanti i requisiti personali dei soci, né il trasferimento di partecipazioni sociali comporta modifica dell’atto costitutivo, perciò queste sono liberamente trasferibili, salvo che lo statuto non disponga diversamente. Tuttavia anche qui va garantito “il rispetto delle
differenti tipologie societarie” e quindi è opportuno distinguere i
diversi limiti che l’applicazione del patto incontra con riferimento alle società a responsabilità limitata, alla società per azioni e alla società in
76 C. Bauco, V. Capozzi, Il patto di famiglia. Profili civilistici e fiscali, Giuffrè
Editore, 2007, p. 32
77 Così anche G. Petrelli, La nuova disciplina del patto di famiglia, in Riv. notariato,
fasc.2, 2006, pag. 401 e ss., il quale sostiene che il patto di famiglia non possa trovare applicazione laddove alla partecipazione non si accompagni anche un potere di gestione, ma questa si esaurisca in un semplice investimento di capitali come appunto accade per il socio accomandante, salvo che sia stato autorizzato a compiere atti di amministrazione ex art. 2320 c.c.
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accomandita per azioni. Premesso che il patto di famiglia potrà essere validamente stipulato solo quando all’attribuzione delle partecipazioni sociali si accompagni anche un potere di controllo in capo al beneficiario del contratto per le ragioni suddette, vediamo come nella s.r.l. il patto di famiglia potrà trovare applicazione qualora abbia per oggetto una partecipazione maggioritaria che conferisca al socio il potere di gestione della compagine sociale oppure una partecipazione ancorché minoritaria ma accompagnata da un diritto particolare di amministrazione ex art. 2648 c.c.78.
Per la s.p.a. la lettera dell’art. 768-bis c.c. riferendosi alle sole quote di partecipazione e non alle azioni, sembrerebbe voler escludere dall’applicabilità del patto le partecipazioni che costituiscono soltanto uno strumento di risparmio o di investimento, senza contare che dai lavori preparatori emerge chiaramente il favor della nuova disciplina per le piccole-medie imprese anche a carattere familiare, piuttosto che per le grandi imprese, alle quali il modello della s.p.a. è tradizionalmente associato. Tuttavia, nella realtà imprenditoriale italiana non mancano grandi imprese nella forma di s.p.a. che appartengono tuttora alle famiglie dei fondatori (si pensi, ad esempio, a Barilla, FIAT, Benetton per citarne alcune)79, quindi nonostante
l’esclusione dell’art. 768-bis c.c. potrebbe comunque prospettarsi l’utilizzo del patto per trasmettere un numero di partecipazioni tale da garantire il potere in capo all’avente causa di condizionare la gestione dell’attività sociale.
Per la s.a.p.a la possibilità di configurare un passaggio di mano del pacchetto azionario mediante patto di famiglia si scontra con gli stessi problemi già visti per la società in accomandita per azioni, perciò
78 A. Angrisani, Salvatore Sica, Il patto di famiglia e gli altri strumenti di
successione nell'impresa, G Giappichelli Editore, 2007, p. 40
79 A. Angrisani, Salvatore Sica, Il patto di famiglia e gli altri strumenti di
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solo i soci titolari del potere di amministrazione (gli accomandatari) potrebbero avvalersi dell’istituto in commento.
Come ho anticipato, ulteriori vincoli nell’utilizzo del patto di famiglia come strumento di trasmissione della ricchezza sotto forma di partecipazione sociale posso essere rinvenute nella disciplina pattizia delle società. Frequenti sono, fra quelle che limitano la circolazione delle partecipazioni, le clausole di prelazione che prevedono l’obbligo, per il socio che vuole alienare le proprie partecipazioni, di preferire, a parità di condizioni, gli altri soci a terzi acquirenti. In caso di morte del titolare, qualora gli eredi cui sono pervenute le partecipazioni intendano alienarle a terzi, dovranno privilegiare l’offerta fatta dai soci superstiti a parità di condizioni80. Altra tipologia di clausole che possono essere rinvenute nello statuto sono le cd. clausole di gradimento, che subordinano il trasferimento della partecipazione all’approvazione degli organi sociali, in modo tale da garantire un controllo efficacie sulla modifica della compagine societaria e impedendo così l’ingresso in società di soggetti poco graditi81. La
validità di tali clausole nella s.p.a. presuppone la possibilità per l’alienante di esercitare il diritto di recesso oppure l’obbligo per la società o i soci di acquisto delle partecipazioni su cui insiste il vincolo. Nella s.r.l., è sufficiente che sia prevista la facoltà dei soci o degli eredi di recedere dalla società, così come previsto dall’art. 2469, comma 2 c.c.82.
80 Aa. Vv., Il patto di famiglia, a cura di U. La Porta, UTET, 2007, p. 146
81 B. Inzitari, Il patto di famiglia: negoziabilità del diritto successorio con la legge
14 febbraio 2006, n.55, G. Giappichelli Editore, 2006
82 B. Inzitari, Il patto di famiglia: negoziabilità del diritto successorio con la legge
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