La svolta operata dalle Sezioni Unite Demitry e il definitivo ingresso nel

Con la pronuncia del 15 ottobre 1994, nel pieno della battaglia giudiziaria contro le associazioni di stampo mafioso, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione pervengono al primo esplicito riconoscimento della rilevanza penale del concorso eventuale di persone nel reato associativo previsto dall’art. 416bis c.p., dando così vita all’impianto teorico seguito dalle successive decisioni favorevoli alla configurabilità del concorso esterno95_.

Il caso oggetto di giudizio concerneva un’ordinanza dispositiva della custodia cautelare in carcere a fronte di un fatto di corruzione in atti giudiziari del quale si era reso responsabile Giuseppe Demitry al fine di condizionare un processo penale a carico di alcuni membri di un sodalizio criminoso. La Sezione rimettente rilevava sul punto l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale concernente la configurabilità del concorso eventuale nel reato di associazione per delinquere di stampo mafioso96_.

Secondo un primo orientamento97_{, se non poteva escludersi in linea di} principio la rilevanza del concorso dell’estraneo nelle figure plurisoggettive, lo stesso non valeva per il reato di cui all’art. 416bis c.p., poiché non poteva assumere rilevanza autonoma la condotta del soggetto che, pur non partecipando all’associazione, concorresse alla realizzazione del delitto in esame.

Si osservava che il concorrente eventuale, sotto il profilo oggettivo, doveva con la sua condotta contribuire a realizzare le attività rientranti nel programma criminoso dell’associazione, mentre sotto il profilo soggettivo doveva avere la consapevolezza di contribuire alla realizzazione degli scopi della

95 _{Cass. Pen., Sez. Un., 5 ottobre 1994, Demitry, in Foro it., 1995, 422.}

96 _{C.VISCONTI fa notare come il motivo di un così repentino contrasto tra decisioni sia}

dovuto anche alla circostanza che le pronunzie fossero state adottate in procedimenti de libertate susseguenti alle stragi mafiose del 1992, nel timore che la rapida emersione dell’utilizzo del concorso nel reato associativo con le sue scorciatoie probatorie potesse portare a un’incontrollabile estensione dell’ambito di applicabilità dell’art. 416bis c.p. (Contiguità alla mafia, cit., p. 160).

97 _{Vedi in particolare Cass. pen., Sez. I, 18 maggio 1994, nn. 2342 e 2348, Clementi, in}

societas sceleris. Elementi, questi, non dissimili rispetto a quelli caratterizzanti la partecipazione. Il peculiare dolo specifico richiesto dalla fattispecie del 416bis c.p. comportava necessariamente che o si partecipava a pieno titolo all’associazione, oppure si ponevano in essere singole attività di favoreggiamento o agevolazione, strutturalmente distinte rispetto al reato associativo.

D’altra parte, a sostegno della tesi in questione diverse pronunce della Cassazione sottolineavano come il legislatore avesse già provveduto a sanzionare le specifiche condotte di agevolazione con la previsione non solo del reato di assistenza agli associati, ma soprattutto tramite l’introduzione dell’aggravante per il delitto di favoreggiamento personale, di cui all’art. 372, comma 2, c.p., e dell’ulteriore circostanza aggravante ex art. 7 d.l. 13 maggio 1991, n. 152 per chi commetta delitti al fine di agevolare le attività delle associazioni per delinquere di stampo mafioso e di quelle a esse equiparate.

L’orientamento favorevole alla configurabilità del concorso eventuale nel reato associativo partiva invece da una semplice premessa, da una netta distinzione tra condotta di partecipazione e concorso eventuale: la prima, caratterizzata sul piano soggettivo dall’affectio societatis, e sul piano oggettivo dall’ingresso e dall’inserimento stabile all’interno dell’organizzazione; la seconda, connotata da apporti episodici, occasionali e non istituzionalizzati volti a rafforzare o mantenere in vita l’associazione criminosa con la consapevolezza e volontà di contribuire al perseguimento degli scopi criminosi della stessa.

Ed è proprio tale ultimo orientamento che viene accolto dalle Sezioni Unite, con le puntualizzazioni che seguono.

La condotta tipica delineata dall’art. 416bis c.p. presenta un grado di compenetrazione nell’associazione tale da ritenervi il soggetto stabilmente incardinato, con continui e specifici compiti volti al perseguimento dei fini prefissati dall’associazione. Il “concorrente esterno”, al contrario, non fa parte e non vuole far parte della societas, ma fornisce un contributo atipico privo del carattere della stabilità e circoscritto nel tempo, idoneo a consentire ai membri del sodalizio criminoso di rimanere legati nel vincolo stabile descritto dall’art. 416bis c.p..

Il punto forse decisivo della pronuncia del 1994 concerne però la profonda critica avanzata contro tutte quelle sentenze che a più riprese hanno affermato che il “concorrente esterno” debba agire con il dolo specifico richiesto dalla struttura della fattispecie delineata dall’art. 416bis.

Gli orientamenti in tema di dolo specifico accolti dalla dottrina più recente98 _{confermano come sia configurabile un concorso con dolo generico in} un reato a dolo specifico, risultando a tal fine sufficiente che un altro concorrente abbia agito con la finalità specifica richiesta dalla legge.

Il concorrente eventuale non dovrà dunque avere la volontà di far parte dell’associazione e di realizzarne i fini, ma per la rilevanza penale della sua condotta si richiederà solamente la consapevolezza di concorrere con altri che facciano parte dell’associazione e agiscano con la volontà di perseguirne i fini. Il soggetto può dunque benissimo apportare il proprio contributo, e allo stesso tempo disinteressarsi della complessiva strategia criminosa dell’associazione.

Inoltre, le Sezioni Unite mettono in evidenza la contraddizione insita in quegli orientamenti che, pur escludendo la configurabilità del concorso eventuale nella forma del contributo materiale, ammettono il concorso morale nel reato associativo. La tesi, che come già visto non trova una solida base giustificativa, deriverebbe solamente dalla semplificazione probatoria che si avrebbe nel punire una forma di partecipazione morale sganciata da ogni efficacia causale rispetto al rafforzamento dell’associazione, e necessariamente esterna e atipica rispetto alla condotta tipica99_{. Diversamente accade per il} concorso materiale, in cui la condotta dell’extraneus affianca maggiormente quella del partecipe, ed è a essa talmente vicina da indurre le Sezioni Unite ad affermare che l’agente segue « […] una parte della strada che percorre il partecipe e, pertanto, può indurre a credere che, più che un concorrente, sia partecipe».

Le difficoltà che derivano dal distinguere la condotta di partecipazione rispetto a quella del concorrente eventuale materiale non possono però costituire un valido motivo per escludere la rilevanza penale di quelle condotte che

98 _{Per tutti vedi l’approfondita analisi di M.GALLO,Diritto penale italiano, Vol. II, cit., pp.}

138 e ss..

apportino un contributo materiale all’associazione criminosa, poiché il concorrente eventuale materiale e il partecipe sono figure ontologicamente diverse100_.

Per quanto concerne infine la clausola « […] al di fuori dei casi di concorso nel reato o di favoreggiamento» di cui all’art. 418 c.p., che punisce il delitto di assistenza agli associati, la stessa Relazione ministeriale sul Progetto al codice penale si preoccupa di chiarire come questa non si riferisca ai casi di concorso necessario nel reato, bensì ammetta esplicitamente, attraverso l’utilizzo di una clausola di sussidiarietà, la configurabilità di un concorso eventuale nel reato associativo101_.

Sulla base delle considerazioni svolte le Sezioni Unite concludono che, una volta ammessa la rilevanza penale del concorso eventuale nel reato di associazione di stampo mafioso, si rende necessario delinearne i contorni e limiti applicativi rispetto alla condotta di partecipazione. Ed è qui che la Suprema Corte apporta una novità, destinata a essere superata nel successivo svolgimento giurisprudenziale sulla materia, quando pone l’accento sulla necessità di individuare il ruolo assegnato al soggetto all’interno dell’associazione.

Se questi agisce nella normale fisiologia della vita corrente dell’associazione, assolvendo periodicamente a determinati compiti con la volontà di far parte dell’associazione, dovrà considerarsi partecipe. Se invece l’associazione si rivolge al soggetto per colmare vuoti temporanei di organizzazione, in un momento in cui l’associazione entra in fibrillazione, tale da richiedere un apporto esterno al fine di superare una fase patologica, quel contributo limitato e temporaneo del soggetto esterno sarà rilevante ex artt. 110 e 416bis c.p..

Ne deriva pertanto che lo spazio ricoperto dal concorrente eventuale sarà quello dell’emergenza nella vita associativa, che sia tale da obbligare la societas ad affacciarsi all’esterno per la ricerca di un contributo che può essere anche

100 _{Si fa l’esempio del contributo morale del padre che istighi il figlio a far parte}

dell’associazione, e che costituisce senza dubbio una condotta del tutto esterna rispetto all’associazione, e dunque atipica e tenuta con lo stesso dolo che ha il partecipe, ossia colui che realizza la condotta tipica perché fa parte dell’associazione.

101 _{Relazione ministeriale al progetto definitivo di codice penale, in Lavori preparatori, Vol. V, p.}

episodico, ma che sia in grado di permettere all’associazione di superare il periodo temporaneo di crisi.

3.5. Le Sezioni Unite Carnevale e il superamento dello stato di