parte speciale del Codice Penale. 3.1. Delitti. 3.2. Contravvenzioni. 4. Abusi nella
legislazione complementare.
1. Introduzione.
In occasione del discorso dedicato alla rilevanza dell’abuso del diritto nella valutazione
dell’antigiuridicità abbiamo messo in evidenza come, talvolta, sia la stessa norma penale a
stabilire che l’uso di un diritto, e quindi di un potere giuridico, vada vietato in certe forme,
per le conseguenze che produce.
Si è detto come, in questi casi, il comportamento oggetto di un simile divieto costituisca un
illecito, e non un abuso, anche se, qualora il divieto non vi fosse stato, la stessa condotta,
probabilmente, avrebbe potuto finire per essere considerata abusiva in via interpretativa, in
risultanza dell’applicazione degli schemi di bilanciamento e ricorso a principi più volte
ricordati.
In questi casi può parlarsi di rilevanza penale dell’abuso del diritto solo in un senso ampio,
nei limiti in cui immaginare, a seguito di un meccanismo di rimozione mentale della
norma, di poter intravedere un abuso laddove il diritto positivo ha scelto di collocare un
illecito, può servire a confermare la razionalità della scelta del legislatore e, soprattutto,
che una modalità di condotta di per sé abusiva può acquistare “rilevanza penale” e
assurgere a elemento del reato quando sia presa in considerazione da una norma. Tuttavia,
come si anticipava, l’esistenza del divieto penale impedisce che di quel comportamento
possa parlarsi ancora di un abuso del diritto in senso tecnico, rinvenendo, ad esempio, una
contrarietà a norme di principio: il comportamento rientrante nella norma penale sarà,
prima di tutto, contrario ad essa, e solo in seconda battuta contrario al principio dalla stessa
espresso.
A fianco di queste ipotesi, nelle quali, secondo certa dottrina, il divieto penale abbraccia
comportamenti abusivi senza parlare di abuso, ma descrivendo la fattispecie con l’ausilio
di altri concetti, il diritto penale è costellato di elementi che richiamano esplicitamente il
concetto di abuso.
Passando in rassegna il Codice Penale e i principali testi di legislazione complementare si
nota così come il sostantivo “abuso”, gli aggettivi “abusiva” e “abusivo”, l’avverbio
“abusivamente” ricorrano frequentemente.
Escluso l’ambito delle cause di giustificazione, già trattato, a volte tale elemento interviene
nella definizione della fattispecie incriminatrici, esprimendo direttamente la condotta, che
può essere appunto un “abuso”.
Altre volte, l’abuso qualifica la condotta, attraverso il ricorso a una clausola di illiceità
speciale, punendo un comportamento tenuto “abusivamente”, o più semplicemente
attraverso l’aggettivazione “abusiva”.
Altre volte ancora, l’abuso qualifica l’evento, che è un risultato “abusivo”.
Tali abusi, spesso, si accompagnano a specificazioni diverse, venendo presentati come
abusi “di potere”, “di professione”, “di qualità”.
Poiché è nostra opinione che, attraverso essi, in alcuni casi assumano rilevanza penale
forme di esercizio scorretto o improprio di posizioni giuridiche soggettive di natura
privatistica (diritti, poteri, facoltà), ipotizziamo che la categoria dell’abuso del diritto, con
le logiche modali e funzionali e gli strumenti ermeneutici a essa correlati, possa avere
qualche utilità per una più profonda comprensione degli elementi in questione, che, come
si vedrà, spesso pongono problemi di tipicità e tassatività.
Tanto, tuttavia, non deve portare a ritenere che possa operarsi una sovrapposizione
automatica tra la categoria dell’abuso del diritto, come elaborata dalla teoria generale nel
diritto extra-penale, e i casi di abuso penalmente rilevanti.
A tal proposito, in dottrina, è stato recentemente messo in evidenza come non ogni abuso
presente nell’ordinamento sia necessariamente un «abuso del diritto», ma piuttosto un
«abuso nel diritto (oggettivo)», cioè «un contegno non consentito, tenuto in violazione di
una o più norme giuridiche»
544.
Come si è visto per il rapporto tra abuso ed eccesso in tema di antigiuridicità, ci sono casi
in cui la ricostruzione civilistica non conserva utilità, e anzi può essere fuorviante.
In molti casi - ad esempio, in diverse contravvenzioni codicistiche - l’abuso (elemento
dell’illecito penale) si riferisce a comportamenti tenuti in violazione di specifiche norme,
di fonte ordinaria o amministrativa, che fungono da parametro per la conformazione del
comportamento, e coincide, dunque, con un illecito extra-penale.
544 Così V.VELLUZZI, L’abuso del diritto dalla prospettiva della filosofia giuridica, op. cit., p. 165 chiarisce
come talvolta, quando si evoca l’abuso in ambito giuridico, non si discuta di esercizio improprio di posizioni soggettive di vantaggio, ma di una violazione di norme. V. anche retro, cap. 1, nota 193.
In casi ulteriori , più che un cattivo uso del potere viene in rilievo un potere non
autorizzato, e dunque la violazione delle norme che impongono di munirsi di un titolo per
esercitare un’attività.
In altri casi ancora, come si vedrà - ad esempio per l’interpretazione delle clausole di
illiceità di “abusivamente” - la corrispondenza tra l’abuso (elemento dell’illecito penale) e
l’abuso extra-penale dovrà essere esclusa quando tale ultima categoria induca ad attribuire
dei significati alla norma penale non predeterminabili nella disposizione.
Prima di approfondire ulteriormente tali questioni, alle quali saranno dedicati i prossimi
capitoli, riteniamo possa essere utile rintracciare dapprima gli abusi penalmente rilevanti,
di seguito considerati secondo la loro collocazione sistematica codicistica ed extra-
codicistica.
2. Abusi nella parte generale del Codice Penale.
Nel Libro I del Codice Penale non vi è una norma che si occupi, in generale, dell’abuso del
diritto o dell’abuso.
In questa sede, però, emerge più volte il richiamo al concetto di “abuso di poteri” come
caratteristica di disvalore di un reato che giustifica l’applicazione di una sanzione ulteriore
alla pena, ovvero di un aggravamento di pena.
L’abuso di poteri viene in rilievo, nel binomio con la “violazione di doveri”, in punto di
pene accessorie (art. 31 ss. c.p.) e di circostanze aggravanti (art. 61 n. 9 e n. 11 c.p.).
Le pene accessorie sono spesso previste in conseguenza dell’accertamento di delitti commessi con abuso di poteri o con violazione di doveri.
Così l’art. 31 c.p. (Condanna per delitti commessi con abuso di un pubblico ufficio o di una professione o di un’arte) fa dipendere l’interdizione temporanea dai pubblici uffici, dalla professione, arte, industria, commercio o mestiere a coloro che abbiano ricevuto condanna per un delitto commesso con abuso di poteri o violazioni di doveri relativi a questi ambiti.
Parimenti l’art. 32 bis c.p. (Interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese) prevede che l’interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese consegua alla condanna alla reclusione non inferiore ai sei mesi per delitti commessi con abuso di poteri e violazione dei doveri inerenti l’ufficio.
E ancora, l’art. 34 c.p. (Decadenza dalla responsabilità genitoriale e sospensione dall’esercizio di essa)545
sanziona con la sospensione dalla responsabilità genitoriale chi abbia ricevuto condanna per delitti commessi con abuso della responsabilità dei genitori.
545 da notare che il testo precedente alle modifiche introdotte dal D. lgs. 28.12.2013, n. 154, art. 93, parlava di
Infine, ai sensi dell’art. 35 c.p. (Sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte) la sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte consegue a ogni condanna per contravvenzione a pena non inferiore ad un anno di arresto commessa con abuso della professione, arte, industria, commercio o mestiere, ovvero con violazione dei doveri ad essi inerenti.
La stessa locuzione ritorna quando il Codice si occupa del reato circostanziato, con riferimento alle ipotesi aggravanti dell’art. 61 c. 1 n. 9 e n. 11 c.p.
Ai sensi dell’art. 61 c. 1 c.p. (Circostanze aggravanti comuni) aggrava il reato «l’aver commesso il fatto con abuso di poteri, o con violazione di doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di culto» (n.9) e altresì «l’aver commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione d’opera, di coabitazione, o di ospitalità» (n. 11).
Gli “abusi di potere” e le “violazioni di dovere” rilevanti nella disciplina delle pene
accessorie e delle aggravanti non si riferiscono a un “diritto”, ma piuttosto a uffici, status,
mestieri, arti, professioni.
Si è tuttavia più volte riferito di come la ricostruzione civilistica dell’abuso del diritto
adatti la categoria a tutte le posizioni soggettive attive esprimibili attraverso l’esercizio di
un potere giuridico privato
546. Diventa allora importante, all’interno di tali ambiti, riuscire
a stabilire se la posizione concretamente in rilievo esprima o meno un potere giuridico
privato.
Così, ad esempio, in materia di aggravanti, la dottrina ha evidenziato come l’ “abuso di
potere” e la “violazione di dovere” vengano in rilievo in ambiti di tipo pubblicistico per
l’aggravante del n. 9 e di tipo privatistico per quella del n. 11
547, posto che nelle “relazioni
domestiche, nelle “relazioni d’ufficio”, e nella “prestazione d’opera”, si possono
individuare posizioni di titolarità di un potere privatistico.
Con riguardo a tali ipotesi, va notato come il Codice Penale preveda un’equiparazione
quoad effectum, di irrogazione della pena accessoria o di aggravamento della pena
principale, tra quella che nel diritto civile è una contrarietà esterna (la “violazione” di un
dovere) e quella che è una contrarietà interna (l’“abuso” di un potere). Presupposto di tale
equiparazione è la contemporanea ricorrenza, in capo ai soggetti, di poteri/diritti e doveri
546 Si rinvia a cap. 1.
inerenti professioni e qualità: si pensi ad esempio alla professione di giornalista
548, o a
quella dell’avvocato
549.
Sia che si sia violato un dovere, sia che si sia abusato di un potere, è parimenti opportuno,
a giudizio dell’ordinamento, sospendere o interdire l’attività esercitata, o punire più
severamente per la commissione di un reato.
Posto che gli abusi di poteri privatistici che vengono qui in esame, come presupposti per
l’applicazione delle pene accessorie o delle circostanze aggravanti, sono abusi rilevanti
attraverso i reati che si sono realizzati, possiamo rinviare la loro considerazione al
momento in cui tratteremo il problema dell’abuso come mezzo di commissione dell’illecito
penale
550.
Prima di passare all’elencazione degli abusi rilevanti come elementi di fattispecie, per mera completezza, si segnala come, avendo già discusso dell’abuso del diritto nell’ambito delle cause di giustificazione, risulta superfluo riprendere l’argomento in questa sede in virtù della sua rilevanza nel Libro I del Codice Penale, rispetto agli artt. 51 e 55 c.p., sui quali già si è riferito. Nondimeno può segnalarsi incidentalmente che, nella parte generale del Codice Penale, l’abuso del diritto viene in rilievo anche sotto questo profilo. Non riteniamo invece di dover prendere in considerazione gli abusi che vengono in rilievo, nella valutazione dell’imputabilità, rispetto alle sostanze alcoliche e stupefacenti, nelle fattispecie degli artt. 85 ss., laddove le norme, pur non parlando testualmente di abuso ma di uso, danno rilievo a concetti come l’ubriachezza abituale (art. 94 c.p.), ricondotto in dottrina all’ «uso eccessivo» di bevande alcoliche551. In questi casi, infatti, l’abuso ha un significato naturalistico e non ha a che fare con poteri giuridici di alcun tipo.