5. Abuso, eccesso, preordinazione
5.2. Abuso e preordinazione
Il riferimento da ultimo effettuato alla condotta di chi approfitti della possibilità di usare un
diritto per uno scopo fuoriuscente da esso ci consente di dar conto di un diverso utilizzo
della categoria dell’abuso del diritto in materia di cause di giustificazione prospettato dalla
dottrina, in particolare da quella tedesca, con riferimento alla legittima difesa preordinata.
Secondo un orientamento della dottrina tedesca l’abuso del diritto abbraccerebbe le ipotesi
di pianificazione e provocazione intenzionale della legittima difesa
459, per cui taluno,
456 Si fa riferimento alla ricostruzione operata da M.GALLO, Colpa penale (dir. vig.), op. cit., p. 631, ripresa
poi dalla dottrina, su cui v. ad esempio C.F.GROSSO, L’errore sulle scriminanti, op. cit., p. 250.
457 Il giudizio sull’eccesso si effettua ex post, con riferimento al risultato effettivo della condotta. Così F.
VIGANÒ,Art. 55 c.p., op. cit., p. 918.
458 P.SEMERARO, L’esercizio di un diritto, op. cit., p. 49.
attraverso la causazione di un’aggressione antigiuridica, si colloca in una situazione di
difesa per poter ferire, uccidere o recare un danno all’aggressore
460.
Più precisamente tale dottrina isola, tra le ipotesi di provocazione intenzionale, quelle che
non siano giuridicamente comandate o oggettivamente conformi al diritto, ma che
consistano in condotte antigiuridiche
461. Solo nel caso di una provocazione intenzionale
antigiuridica dovrebbe parlarsi di “abuso del diritto”, con conseguente disconoscimento
della giustificazione.
Per fare degli esempi: è una provocazione giuridicamente comandata quella dell’ufficiale giudiziario che debba eseguire un sequestro presso un suo nemico personale e, pur facendolo in modo corretto, speri che il debitore, molto irascibile, opponga resistenza così da legittimare lesioni personali in legittima difesa462; è una
provocazione oggettivamente conforme al diritto quella del politico che, in modo corretto, esponga pubblicamente le sue idee sperando che i sostenitori del partito avversario rispondano con un’aggressione, in modo da poter reagire con i suoi sostenitori più numerosi463; è una provocazione antigiuridica quella di chi
offende qualcuno per indurlo a un’aggressione e potersi difendere464.
La dottrina in esame, sostenendo che la legittima difesa è legittimata dai principi della
difesa del diritto («il diritto non deve cedere davanti all’illecito») e dalla necessità di
autotutela («non c’è bisogno che tu permetta di offenderti»), e constatando che nessuno di
essi trovi rispondenza nel caso di chi si colloca in una situazione di legittima difesa per
offendere altri, ritiene che tale comportamento consista in un abuso del diritto come uso
del diritto non rispondente alla sua funzione, e che l’agente non possa appellarsi al diritto
abusato
465.
Negli altri casi indicati, invece, mentre la valorizzazione dell’atteggiamento psicologico
dell’agente porterebbe a negare l’applicazione della legittima difesa, secondo la dottrina in
esame la giustificazione non va negata
466: «si abusa del proprio diritto non con emozioni e
motivazioni nascoste, ma con modalità di condotte oggettivizzate che lo privano dei suoi
presupposti etico-sociali»
467.
Tale ricostruzione, che spiega il mancato riconoscimento della legittima difesa, in casi di
provocazione intenzionale e di pianificazione della situazione difensiva, mediante l’abuso
460 C. ROXIN (trad. a cura di S.MOCCIA), Antigiuridicità e cause di giustificazione, op. cit., p. 205. 461 C.ROXIN (trad. a cura di S.MOCCIA), Antigiuridicità e cause di giustificazione, op. cit., p. 214. 462 C. ROXIN (trad. a cura di S.MOCCIA), Antigiuridicità e cause di giustificazione, op.cit., p. 206. 463 C. ROXIN (trad. a cura di S.MOCCIA), Antigiuridicità e cause di giustificazione, op.cit., p. 208. 464 C. ROXIN (trad. a cura di S.MOCCIA), Antigiuridicità e cause di giustificazione, op.cit., p. 214. 465 C. ROXIN (trad. a cura di S.MOCCIA), Antigiuridicità e cause di giustificazione, op.cit., p. 215. 466 C. ROXIN (trad. a cura di S.MOCCIA), Antigiuridicità e cause di giustificazione, op.cit., p. 214. 467 C.ROXIN (trad. a cura di S.MOCCIA), Antigiuridicità e cause di giustificazione, op.cit., p. 216.
del diritto, viene confutata da parte della dottrina nazionale, la quale sottolinea che la ratio
della legittima difesa, risiedendo nel riconoscimento di un potere di autotutela di una
situazione giuridica minacciata, sarebbe rispettata anche in presenza di un’aggressione
indotta da una provocazione intenzionale
468: anche in quel caso, infatti, ricorrerebbe
l’esigenza di difendersi.
L’espulsione dei casi di provocazione intenzionale da quelli di riconoscimento della
legittima difesa discenderebbe, piuttosto, da una corretta interpretazione del requisito della
“costrizione”
469, il quale vi sarebbe solo quando il conflitto tra “offendere” e “essere offeso
o lasciar offendere”, presente non tanto nella mente del soggetto, quanto nella situazione
concreta, sia un’alternativa subita dal soggetto, e non quando sia programmaticamente
suscitata
470.
Secondo questa dottrina, la "costrizione" sarebbe da intendere oggettivamente, come
indicativa della situazione in cui l'aggredito viene a trovarsi per la sussistenza del pericolo,
e la conseguente necessità di evitare che esso si tramuti in danno
471.
Vi è tuttavia un orientamento dottrinale che ammette la presenza di elementi soggettivi
nelle scriminanti e attribuisce alla costrizione il compito di segnalare che chi agisce in stato
di legittima difesa presenta un condizionamento psicologico determinato almeno dalla
rappresentazione della situazione di pericolo che caratterizza la condotta offensiva
472.
Conformemente a tale impostazione, in più occasioni, la giurisprudenza ha sottolineato la
necessità di una componente soggettiva nella condotta di chi si difende, individuata nella
consapevolezza della aggressione e nella volontà di reagire all'offesa
473.
Tale precisazione è d’uopo poiché, come si è visto in precedenza con riferimento al
problema del limite funzionale del diritto nella scriminante dell’art. 51 c.p., anche in questa
ipotesi il problema dell’abuso della scriminante si sovrappone a quello dello scopo
soggettivo.
La dottrina che richiede l’accertamento dell’elemento soggettivo della legittima difesa
ritiene che esso offra «la soluzione più consona alla ratio legis della scriminante e
468 T. PADOVANI, Difesa legittima, in A.A.V.V., Digesto delle discipline penalistiche, Torino, 1989, p. 504. 469T. PADOVANI, Difesa legittima, op. cit., p. 510.
470 Ibidem. 471 Ibidem.
472 F.BELLAGAMBA, La problematica esistenza di elementi soggettivi nelle scriminanti, in Diritto Penale e
Processo, 2001, p. 495; M. ANGELINI, L'elemento soggettivo nella scriminante della legittima difesa, in Indice Penale, 2001, p. 191. Sul rapporto tra volontà difensiva, e doppio effetto (voluto e collaterale) di conservazione e offesa v. M.RONCO, La dottrina del doppio effetto degli atti umani e la legittima difesa, in
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2004, pp. 799 ss.; A.CADOPPI,S.CANESTRARI,A.MANNA,
M.PAPA, Trattato di diritto penale, Parte generale, II, op. cit., p. 229.
rispettosa dalle razionalità politico-criminale della scelta ermeneutica»
474in casi nei quali,
aderendo a un criterio solo oggettivo, dovrebbe concludersi per l’operatività della legittima
difesa in situazioni nelle quali tanto parrebbe inaccettabile.
Le ipotesi in questione sono quelle dell’aggredito inconsapevole, in cui in un caso di omicidio emerga ex post che l’omicida stava per essere ucciso dalla sua vittima; del provocatore necessitato, il quale aggredisce taluno con l’intenzione di ucciderlo ma senza riuscirci inizialmente, e ci riesca poi a fronte della reazione aggressiva di questi; e della scriminante preordinata, in cui un soggetto crei artificiosamente una situazione particolare (ad esempio faccia trovare a taluno la moglie a letto con l’amante) per scatenare una reazione aggressiva che giustifichi la sua uccisione in chiave difensiva475.
Il problema dell’abuso del diritto non riguarda tutti questi casi nei quali si avverte la
necessità di valorizzare l’elemento soggettivo. Così, chi aggredisce senza sapere di essere
aggredito non sta abusando della legittima difesa, di cui ignora l’esistenza
476. La non
punibilità o punibilità di colui che, non percependo l’azione aggressiva, tenga, a
prescindere, un comportamento offensivo rileggibile, ex post, in chiave difensiva
477, non
pone un problema di modalità con cui l’agente esercita un potere scriminante, esattamente
come non si poneva un problema di abuso per chi agisce ignorando di star esercitando un
diritto ai sensi degli artt. 59 c. 1 e 51 c.p.
478. Il riconoscimento o meno di un elemento
soggettivo nella costrizione porterà ad affermare o escludere la liceità di questa condotta
indipendentemente dall’abuso della scriminante.
È negli altri casi che, semmai, si rinviene un uso del potere scriminante contrario alla ratio
per cui è riconosciuto, e che dunque ha senso porsi il problema dell’abuso. Nel caso del
provocatore che tenga una condotta antigiuridica (aggressione mal riuscita) e nel caso della
preordinazione della situazione scriminante, non vi è solo il difetto di un valore di
intenzione tipico della legittima difesa, bensì il tradimento della funzione della
scriminante, se si è concordi nel ritenere che la possibilità di autotutela riguardi chi
subisce, e non chi provoca l’aggressione.
Tale premessa, d’altra parte, è implicita anche per chi afferma che nei casi di provocazione
non ricorra una costrizione oggettiva, sottolineando come quest’ultima esprima il
474 C.PERINI,F.CONSULICH, (a cura di), E.PALIERO, Oggettivismo e soggettivismo nel diritto penale italiano.
Lezioni del corso di diritto penale progredito, op. cit., p. 128.
475 C.PERINI,F.CONSULICH, (a cura di), E.PALIERO, Oggettivismo e soggettivismo nel diritto penale italiano.
Lezioni del corso di diritto penale progredito, op. cit., pp. 126 ss.
476 Sull’esempio v. anche G.P.FLECHTER, Eccesso di difesa, Milano, 1995, p. 37 e 38.
477 L’esempio è di M.RONCO, La dottrina del doppio effetto degli atti umani e la legittima difesa, op. cit., p.
801.