7. L’abuso dei diritti fondamentali
7.1. L’abuso dei diritti fondamentali nel diritto sovranazionale
Il divieto di abuso di diritto è infatti previsto nei principali strumenti internazionali di tutela
di diritti: oltre che nell’art. 17 della Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo, il divieto
in parola è sancito dall’art. 54 della Carta di Nizza, dall’art. 30 della Dichiarazione
Universale dei Diritti dell’Uomo, dall’art. 5 par. 1 del Patto Internazionale sui Diritti Civili
e Politici, dall’art. 5 par. 1 del Patto Internazionale sui Diritti Economici, sociali e
culturali, dall’art. 29 lett. a) della Convenzione americana sui diritti dell’Uomo.
Appare opportuno soffermarsi in particolare sull’art. 17 C.E.D.U. e sulla sua prassi
applicativa, tenendo comunque presente che le considerazioni su ratio e scopo del divieto
di abuso del diritto ivi sancito possono essere riferite, mutatis mutandis, anche alle altre
norme internazionali di uguale contenuto.
L’art. 17 C.E.D.U. stabilisce che nessuna disposizione della Convenzione possa essere
interpretata nel senso di attribuire ad uno Stato, ad un gruppo o a un individuo il diritto di
esercitare un’attività o compiere un atto che miri alla distruzione dei diritti o delle libertà
convenzionali, ovvero di imporre a tali diritti e libertà limitazioni più ampie di quelle
previste dalla Convenzione.
La norma quindi, da un lato, pone un divieto espresso a gruppi e individui di esercitare i
diritti loro riconosciuti per atti o attività distruttivi delle altrui libertà, e dall’altro impone
agli Stati di non adottare misure liberticide e limitazioni dei diritti ulteriori a quelle
convenzionali. I due precetti, in apparente contraddizione tra loro
159, rivelano la tensione
tra la necessità di difendere la democrazia e la definizione dei limiti di intervento a
protezione della stessa
160. La giurisprudenza della Corte edu ha definito in maniera
159 S.BARTOLE,P.DE SENA,G.ZAGREBELSKY, Commentario breve alla Convenzione Europea dei Diritti
dell’Uomo, Padova, 2012, p. 571. Nell’Opera si fa riferimento alla critica circa l’“ambiguità di fondo” dell’art. 17, la quale avrebbe effetto utile se venisse interpretata nel senso di riconoscere agli Stati la possibilità di limitare diritti e libertà oltre i limiti della Convenzione per coloro che pongono in discussione i valori della democrazia, cosa tuttavia vietata espressamente dalla seconda parte della norma. La contraddizione, tuttavia, sarebbe solo apparente se si considera che i soggetti delle due proposizioni coincidono solo in parte, atteso che il pericolo di limitazioni maggiori di quelle convenzionali può provenire solo dagli Stati. Si veda anche S. BARTOLE, B.CONFORTI,G.RAIMONDI, Commentario alla convenzione europea dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, p. 457.
160S.BARTOLE,P.DE SENA,G.ZAGREBELSKY, Commentario breve alla Convenzione Europea dei Diritti
dell’Uomo. Nel Commentario si mette in evidenza come la scelta di inserire la norma in questione fosse influenzata anche dai timori del particolare momento storico dell’immediato dopoguerra, in cui per un verso era ancora vivo il ricordo della fine della Repubblica di Weimar soppiantata dall’instaurazione del regime nazista, e per altro verso si assisteva allo sviluppo di regimi totalitari di matrice comunista. Appariva quindi alto il rischio che l’affermazione di diritti e libertà potesse essere strumentalizzata per l’istituzione di nuovi governi autoritari. Così anche in S.BARTOLE,B.CONFORTI,G.RAIMONDI, Commentario alla convenzione europea dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, p. 455. Proprio con uno sguardo alla storia europea va segnalata la diversa norma sull’abuso del diritto contenuta nell’art. 18 della Legge Fondamentale della Repubblica Federale di Germania del 1949, che sceglie di costituzionalizzare il divieto in questione. Nonostante la prossimità temporale delle due norme, non può sfuggire come l’art. 18, rubricato
piuttosto chiara la ratio dell’art. 17, affermando che esso sia una norma invocabile da uno
Stato Membro al fine di difendere i valori alla base della Convenzione, come desumibili
dal relativo preambolo (così C. e.d.u., Garaudy c. Francia, 24.6.2003); per «impedire che
gruppi di matrice totalitaria utilizzino nel proprio interesse i principi enunciati dalla
Convenzione»,(così C. e.d.u., Lawless c. Irlanda, 1.7.1961), ed altresì invocabile da un
qualsivoglia soggetto quando ritenga che lo Stato si sia avvalso del proprio potere di
interferenza nel godimento di diritti individuali per fini e con modalità che vanno oltre
quanto stabilito dalla Convenzione
161. È proprio dalle applicazioni della norma,
succedutesi nel tempo, che si può ricavare la portata di tale divieto di abuso del diritto.
Storicamente la prima applicazione dell’art. 17 C.E.D.U. è data dalla sentenza Comm. Edu, Partito Comunista tedesco c. Germania, 20.07.1975, che si caratterizza per una lettura ampia del divieto. Nel caso in esame, la Commissione ritiene compatibile con la Convenzione, in applicazione dell’art. 17, l’avvenuto scioglimento del Partito Comunista tedesco, il quale si proponeva come fine ultimo l’instaurazione della dittatura del proletariato, situazione incompatibile con i valori democratici abbracciati dalla Convenzione. L’applicazione dell’art. 17 finisce quindi per comportare non una semplice limitazione, ma la totale ablazione dell’intero sistema di diritti garantiti dalla Convenzione; inoltre il fatto che la norma si invocasse per affermare l’irricevibilità del ricorso precludeva ogni giudizio di merito sull’effettivo esercizio dei diritti162.
Nella successiva sentenza C. edu Lawless c. Irlanda, 1.7.1961 si assiste al primo tentativo di limitazione dell’ambito di applicazione del divieto di abuso e all’avvio di un filone garantistico nell’interpretazione della norma163. La Corte, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento amministrativo di
detenzione emesso dal governo irlandese contro un membro dell’I.R.A., circoscrive la portata dell’art. 17 cercando di individuare i diritti che, se invocati a tutela dell’esercizio di atti o attività liberticidi, possono porre a rischio i diritti e le libertà convenzionalmente garantiti (c.d. diritti liberticidi164). Tra essi, ad esempio,
“Perdita dei diritti fondamentali”, preveda proprio la sanzione della decadenza dal diritto per chi abusa di una delle posizioni indicate dalla norma (libertà di espressione, in particolare libertà di stampa, di insegnamento, di riunione, di associazione, del segreto delle comunicazioni, diritto di proprietà e diritto di asilo) che sono quelle ritenute maggiormente idonee a mettere in pericolo l’ordinamento democratico attraverso un loro uso distorto. In questo caso vi è un elenco tassativo di posizioni e vi è una precisa scelta sanzionatoria, vale a dire la decadenza dal diritto. Sul punto si rinvia a M.PANDIMIGLIO, L’abuso del diritto nei trattati di Nizza e di
Lisbona, in Contratto e Impresa, 4-5, 2011, pp. 1096 ss., R.BIFULCO,M.CARTABIA,A.CELOTTO (a cura di), L’Europa dei diritti, Bologna, 2001, p. 367; M.GIORGIANNI, L’abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, op. cit., p. 370.
161 S.BARTOLE,P.DE SENA,G.ZAGREBELSKY, Commentario breve alla Convenzione Europea dei Diritti
dell’Uomo, op. cit., pp. 572 ss. Si veda anche S.CAFARO, L’abuso di diritto nel sistema comunitario: dal
caso Van Binsbergen alla Carta dei diritti, passando per gli ordinamenti nazionali, in Il diritto dell’Unione Europea, 2003, p. 319, per cui la finalità della disposizione in parola è quella di «impedire che libertà democratiche potessero essere invocate per perseguire finalità antidemocratiche».
162 S.BARTOLE,P.DE SENA,G.ZAGREBELSKY, Commentario breve alla Convenzione Europea dei Diritti
dell’Uomo, op. cit., p. 574.
163 S.BARTOLE,B.CONFORTI,G.RAIMONDI, Commentario alla convenzione europea dei diritti dell’Uomo e
delle libertà fondamentali, Padova, 2001, p. 458.
164 L’espressione, utilizzata da S. BARTOLE, P. DE SENA, G. ZAGREBELSKY, Commentario breve alla
ricadrebbero la libertà di espressione (art. 10 C.E.D.U.), la libertà di associazione (art. 11 C.E.D.U.), ma non invece la libertà personale (art. 5 C.E.D.U.) e il diritto all’equo processo (art. 6 C.E.D.U.)165. Successivamente, con la sentenza C. Edu De Becker c. Belgio, 27.3.1962, sono stati posti ulteriori limiti all’art. 17, stabilendo che esso vada interpretato restrittivamente e applicato come extrema ratio. Nel caso De Becker il ricorrente era un giornalista belga privato dei diritti civili e politici, in applicazione di una norma del Codice Penale, sul presupposto di una sua collaborazione con le autorità tedesche durante la II Guerra Mondiale. Nell’occasione i Giudici di Strasburgo esclusero di poter applicare l’art. 17, affermando che detta norma potesse venire in gioco solo nei confronti di chi minaccia la struttura democratica degli Stati contraenti e in misura proporzionale alla gravità e durata della minaccia stessa166. Inoltre, a partire dalla sentenza Comm. Edu Kuhnen c. Repubblica Federale Tedesca, 12.5.1988, relativa alla fondazione di un’organizzazione volta a ripristinare il partito nazional-socialista, il divieto di abuso del diritto non è stato utilizzato per affermare la mera irricevibilità del ricorso, ma quale strumento di interpretazione e di esami del merito della doglianza del ricorrente167.
Si può osservare, con riferimento alla giurisprudenza più recente, che le fattispecie interessate dal divieto di abuso del diritto possono essere ricondotte a due grandi categorie: i casi di incitamento all’odio, di negazionismo, di apologia del nazismo, nei quali l’art. 17 esclude l’operatività dell’art. 10 C.E.D.U., e i casi di scioglimento di partiti, gruppi e associazioni con finalità antidemocratiche, nei quali l’art. 17 esclude l’art. 11 C.E.D.U.168. Il requisito della sussistenza di “atti e attività” viene interpretato in maniera piuttosto elastica, ricomprendendo fatti eterogenei (quali ad esempio, la redazione di una lettera privata, la diffusione di un libro, lo svolgimento di attività politica), concentrandosi invece l’attenzione sulle finalità liberticide perseguite. Possiamo altresì dare atto di come la giurisprudenza C.edu insista altresì su una soglia di gravità della minaccia ai valori convenzionali, cosicché dove il comportamento del ricorrente non sia grave al punto di costituire una minaccia reale per i valori democratici, il divieto di abuso del diritto non troverà applicazione169.
Rivolgendo l’attenzione verso l’ambito comunitario, il divieto di abuso del diritto è
previsto all’art. 54 della Carta di Nizza del 2001, che recita: «Nessuna disposizione della
165 S.BARTOLE,P.DE SENA,G.ZAGREBELSKY, Commentario breve alla Convenzione Europea dei Diritti
dell’Uomo, op. cit., pp. 574 e 575.
166 S.BARTOLE,P.DE SENA,G.ZAGREBELSKY, Commentario breve alla Convenzione Europea dei Diritti
dell’Uomo, op. cit., p. 576. Tale riferimento alla proporzionalità, ripreso più volte successivamente dalla Corte di Strasburgo, prefigura il clear and present danger test utilizzato dalla Corte Suprema statunitense. Si veda a proposito S.BARTOLE,B.CONFORTI,G.RAIMONDI, Commentario alla convenzione europea dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, p. 460.
167 S. BARTOLE,P.DE SENA,G.ZAGREBELSKY, Commentario breve alla Convenzione Europea dei Diritti
dell’Uomo, op.cit., p. 577. Lo stesso Commentario tuttavia dà atto di come resista la duplicità di schemi di applicazione dell’art. 17 C.E.D.U., usato promiscuamente per affermare l’irricevibilità dei ricorsi ovvero il merito della controversia.
168 Ciò è vero al punto che la fortuna dell’art. 17 attraversa una parabola discendente, essendo plurimi i casi
nei quali le controversie possono risolversi con la diretta applicazione delle altre norme della C.E.D.U., quali l’art. 10, che contengono già elementi di ponderazione dell’esercizio del diritto. Si veda S. BARTOLE,B. CONFORTI, G. RAIMONDI, Commentario alla convenzione europea dei diritti dell’Uomo e delle libertà
fondamentali, Padova, 2001, pp. 462 ss.
169 S.BARTOLE,P.DE SENA,G.ZAGREBELSKY, Commentario breve alla Convenzione Europea dei Diritti
presente Carta deve essere interpretata nel senso di comportare il diritto di esercitare
un’attività o compiere un atto che miri alla distruzione dei diritti o delle libertà riconosciuti
nella presente Carta o di imporre a tali diritti e libertà limitazioni più ampie di quelle
previste dalla presente Carta». La norma è di particolare importanza poiché, secondo parte
della dottrina
170e della giurisprudenza
171, la sua penetrazione nell’ordinamento italiano
avrebbe offerto l’appiglio positivo per la previsione di divieto di abuso del diritto,
colmando il vuoto lasciato dalla mancata introduzione, da parte del legislatore nazionale,
nel Codice Civile.
Come è noto, la Carta di Nizza, dapprima considerata avente una valenza solo declaratoria,
a seguito del Trattato di Lisbona ha ricevuto lo stesso valore giuridico dei trattati
172. Vista
la vicinanza tra la disposizione dell’art. 17 CEDU e dell’art. 54 della Carta di Nizza, ci si è
domandati se a quest’ultimo potessero ricondursi i significati, nonché le elaborazioni
giurisprudenziali e dottrinali, sviluppatisi intorno al più antico art. 17.
D’altra parte proprio la Carta di Nizza, all’art. 52 par. 3, prevede che laddove la Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata di questi vada determinato per relationem, e tanto potrebbe valere anche per il divieto di abuso del diritto.
Si è osservato in dottrina che un’operazione di traslazione dei contenuti dell’art. 17 CEDU
sull’art. 54 in esame, per quanto corretta, sia comunque incompleta
173.
A livello comunitario infatti si deve tener conto anche dell’avvenuta elaborazione
giurisprudenziale, da parte della Corte di Giustizia, di un divieto di abuso del diritto, anche
con riferimento a diritti economici non fondamentali, già prima della Carta stessa.
174La giurisprudenza comunitaria è così arrivata ad elaborare una nozione di abuso del diritto
caratterizzata da un elemento oggettivo dato dallo sviamento del diritto dalla finalità
prevista dall’ordinamento, accertabile nel mancato raggiungimento del fine ordinamentale
del diritto a favore del raggiungimento di un altro fine, affiancando a esso, talvolta, anche
170 F.GALGANO, Qui suo iure abutitur neminem laedit?, op. cit., p. 318. 171 Trib. Torino, sez. lav. 14.09.2011.
172 L’art. 1 c. 8 del Trattato di Lisbona ha modificato l’art. 6 del Trattato sull’Unione Europea, prevedendo
appunto che «l’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (…) che ha lo stesso valore giuridico dei trattati».
173 Si veda ad esempio M.PANDIMIGLIO, L’abuso del diritto nei trattati di Nizza e di Lisbona, op. cit., in
Contratto e Impresa, 2011, p. 1088.
174 Una ricostruzione della giurisprudenza comunitaria in materia di abuso del diritto è offerta da M.
PANDIMIGLIO, L’abuso del diritto nei trattati di Nizza e di Lisbona, op.cit., pp. 1091 ss. e da S.M.CAFARO,
L’abuso di diritto nel sistema comunitario: dal caso Van Binsnergen alla Carta dei diritti, passando per gli ordinamenti nazionali, in Diritto dell’Unione Europea, 2003, pp. 291 ss.
la richiesta di un elemento soggettivo, dato dalla coscienza e volontarietà del
comportamento abusivo e della finalità deviata
175.
La Corte di Giustizia ha richiamato più volte l’abuso del diritto già in una fase antecedente all’adozione della Carta di Nizza, con riferimento a casi e ambiti eterogenei, riguardanti la libertà di prestazione di servizi176, la
libertà di stabilimento177. Negli ultimi anni, ad esempio, si segnala la questione sollevata in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dal Consiglio Nazionale Forense, riguardo l’abuso del diritto in ambito comunitario realizzato dai c.d. avvocati stabiliti, per cui ci si domanda se stia abusando del diritto di stabilimento comunitario il laureato in giurisprudenza italiano che si rechi in Spagna per ottenere il titolo di abogado e torni poi in Italia ad esercitare la professione, senza aver superato l’Esame di Stato previsto nel nostro sistema, ed avendo quindi eluso tale meccanismo di selezione178. Non ci attardiamo ora nell’esame di questa
giurisprudenza comunitaria, lasciando ai prossimi capitoli la trattazione delle questioni nelle quali vengono in rilievo abusi di diritto rilevanti anche sul piano europeo (a partire dal divieto di abuso del diritto previsto dalla Sesta Direttiva europea in materia tributaria Direttiva 77/388/CEE con riferimento alla disciplina dei tributi armonizzati).