7. L’abuso dei diritti fondamentali
7.2. Ricostruzione dell’abuso dei diritti fondamentali
Se si accoglie la nozione di abuso del diritto come esercizio sviato del diritto lesivo di
altrui interessi, esso è ipotizzabile anche per i diritti fondamentali, con le stesse
problematiche già affrontate sul piano generale.
Quanto all’aspetto della strumentalizzazione del diritto a fini ad esso avulsi, può valere per il diritto fondamentale quello che vale in generale per il diritto soggettivo: anche esso è conferito all’ordinamento per tutelare un interesse, strettamente ed immediatamente legato alle prerogative della persona umana, di rango primario nell’ordinamento, ma comunque potenzialmente asservibile dal soggetto suo titolare ad altri fini, come dimostra, d’altro canto, proprio la giurisprudenza sullo sviamento del diritto che si è sviluppata a partire dagli artt. 17 CEDU e 54 della Carta di Nizza. Sotto questo aspetto, quindi, come per ogni abuso del diritto, il problema è l’individuazione del parametro alla luce di cui sindacare l’allontanamento dal fine ordinamentale.
175 M.PANDIMIGLIO, L’abuso del diritto nei trattati di Nizza e di Lisbona, op. cit., p. 1092 176 Sentenza del 3 dicembre 1974, causa C. 33-74, vans Binsbergen.
177 Sentenza 9 marzo 1999, causa C. 212-97, Centros.
178 Si veda a riguardo G.COLAVITTI, Accesso alla professione forense e libertà di concorrenza: gli abogados
italiani tra abuso del diritto europeo e libertà di stabilimento, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2013, pp. 1053 ss.; G.M. BERRUTI, La legittimità della c.d. «via spagnola» nel conseguimento dell’abilitazione all’esercizio della professione forense all’interno degli stati membri, in Diritto pubblico comparato europeo, 2011, pp. 555 ss.; Sull’abuso del diritto nell’ordinamento comunitario si veda anche M. GESTRI, Abuso del diritto e frode alla legge nell’ordinamento comunitario, Milano, 2003 e A.ADINOLFI, La
nozione di “abuso del diritto” nell’ordinamento dell’Unione Europea, in Rivista di diritto internazionale, 2012, pp. 329 ss.
Anche l’aspetto del sacrificio intollerabile imposto ad altri beni ed interessi, prodottosi quale conseguenza di tale sviamento di interesse, è valutabile attraverso il ricorso a un bilanciamento al pari di quanto avviene in caso di abuso di altri diritti.
Come per gli altri diritti, anche con riferimento ai diritti fondamentali, l’abuso deve confrontarsi con l’esatta individuazione del contenuto del diritto, spesso difficile da stabilire, soprattutto con riguardo alle zone di periferia lontane dal suo nucleo essenziale (si pensi, ad esempio, al diritto alla vita, pacificamente riconosciuto, e alle problematiche di diritti connesse con il fine vita e l’origine assistita della vita)179.
Tali questioni, tuttavia, non sono che la riproposizione in scala più ampia e articolata di
quelle difficoltà di individuazione di ratio del diritto e di parametro che si sono poste, in
generale, per l’abuso del diritto.
Piuttosto, con riferimento all’abuso dei diritti fondamentali, l’aspetto più critico è dato
dalla riproposizione dello stesso problema che affligge anche il conflitto tra diritti
fondamentali, vale a dire chi e come possa stabilire il punto di equilibrio tra essi. Pare che
questi dubbi, che attanagliano il problema del confine tra diritti fondamentali o del limite
esterno (problema del conflitto) siano sostanzialmente gli stessi che si pongono quando si
va alla ricerca del loro “limite interno” (problema dell’abuso).
Quanto al profilo del chi, si discute se risolvere i conflitti tra diritti fondamentali sia compito del giudice o del legislatore.180 Ci si domanda a chi spetta la decisione sul contenuto (e dunque sui limiti) dei singoli diritti,
sulla loro ordinazione gerarchica e sulla loro reciproca soccombenza, se ciò spetti al Parlamento o ad un giudice, e in questo secondo caso, a quale giudice, se alle Corti Costituzionali o ai giudici ordinari.181 In
dottrina, si è messo in evidenza come la questione dei rapporti tra diritti non possa essere risolta solo in astratto dall’intervento del legislatore, poiché in concreto il conflitto tra diritti si manifesta inevitabilmente in maniera particolare e richiede perciò necessariamente una valutazione del singolo caso, del modo in cui i diritti si atteggiano in esso, che è compito del giudice182. D’altra parte tuttavia si deve prendere atto di come in una materia così politica, come quella dei diritti fondamentali, non possa farsi ricorso a un bilanciamento puramente tecnico e giuridico, ma piuttosto emerga un criterio negoziale, di stipulazione e accordo tra i
179 P.COSTA, Dai diritti naturali ai diritti umani: episodi di retorica universalistica, in M.MECCARELLI,P.
PALCHETTI,C.SOTIS (a cura di), Il lato oscuro dei diritti umani, Madrid, 2014, pp. 77 ss.
180 La questione è ampiamente affrontata in M.MECCARELLI,P.PALCHETTI,C.SOTIS (a cura di), Il lato
oscuro dei diritti umani, op. cit., ed in particolare nei contributi di P.COSTA, Dai diritti naturali ai diritti umani; episodi di retorica universalistica e O.DI GIOVINE, Diritti insaziabili e giurisprudenza nel sistema
penale, quest’ultimo pubblicato anche in Rivista di diritto e procedura penale, 2011, pp. 1474 ss..
181O.DI GIOVINE, Diritti insaziabili e giurisprudenza nel sistema penale, op. cit., p. 295 ss.. 182 Ibidem
diritti, capacità di mediazione tra diritti183, aspetto che ha indotto a ritenere che, in materia di diritti fondamentali, si assista “a una politicizzazione del giudice e giurisdizionalizzazione della politica”184. Quanto al parametro con cui risolvere il conflitto tra diritti fondamentali, i dubbi derivano dal fatto che, quanto ai diritti fondamentali, l’interprete non ha a disposizione espresse limitazioni legali o convenzionali per stabilire quale sia la linea di confine tra essi, trattandosi di diritti non disciplinati da regole puntuali (per i quali è agevole individuare le modalità di esercizio secondo parametri descrittivi), ma di diritti posti da principi, dove operano anche parametri valutativi.185 Proprio questo aspetto, infatti, come si è detto, rivela un
inevitabile elemento politico nella sostanza giuridica dei diritti fondamentali, che torna a riproporsi in ogni discorso su di essi, compreso in quello sul loro abuso.
Ebbene, il fatto che, per l’abuso dei diritti fondamentali, si manifestino in una dimensione
ancora più forte le incertezze che affliggono, in generale, l’abuso del diritto non ci sembra
un buon motivo per escludere la sua configurabilità, per questi diritti, una volta ammessa la
categoria.
Come si accennava, le difficoltà ancora maggiori incontrate nel rispondere a domande
come “per quale interesse dell’uomo è conferito un diritto umano?” o “quando esercitando
una libertà costituzionale si impone un sacrificio intollerabile ad altri?” sono proporzionate
al maggior rango e alla maggiore ampiezza del diritto, oltre che alla generale
problematicità della categoria, che fa sì che i problemi sull’abuso del diritto intervengano
su una materia sfuggente.
Occorre, comunque, una precisazione in merito alla configurabilità dell’abuso del diritto
per i diritti fondamentali.
Si deve valutare se tutti i diritti fondamentali possano essere abusabili. In dottrina, è stata
data risposta negativa e si è messo in evidenza come il criterio di selezione dei diritti
fondamentali abusabili sembri essere la possibilità che il diritto possa essere esercitato in
183 M.MECCARELLI,P.PALCHETTI,C.SOTIS, I diritti umani tra esigenze emancipatorie e logiche di dominio,
in M.MECCARELLI,P.PALCHETTI,C.SOTIS (a cura di), Il lato oscuro dei diritti umani, op. cit., p. 21.
184 Il rilievo è mutuato da M. MECCARELLI, P. PALCHETTI, C. SOTIS, I diritti umani tra esigenze
emancipatorie e logiche di dominio, in M.MECCARELLI,P.PALCHETTI,C.SOTIS (a cura di), Il lato oscuro dei
diritti umani, op. cit., p. 13 ss., dove si osserva come in materia di diritti umani avvenga un’ibridazione tra giustizia e politica. Ciò in quanto da un lato la politica si muove alla ricerca di una base legale per i diritti in via di affermazione, tende a presentare come “diritti” le istanze sociali di volta in volta rivendicate, e a ricondurre a figure giuridiche le domande di attenzione e riconoscimento che provengono dal corpo sociale (si pensi ai bisogni delle coppie omosessuali riferiti al problema del contrarre matrimonio); dall’altro lato la giustizia, pur facendo un discorso di norme e diritti, finisce nei casi concreti per prendere scelte dotate di una forza politica dirompente, come testimoniano casi giudiziari giunti all’onore delle cronache, quali la vicenda Englaro o il caso ILVA di Taranto.
185 G.PINO, L’esercizio del diritto soggettivo e i suoi limiti. Note a margine della dottrina dell’abuso del