4. Abusi nella legislazione complementare
1.1. Abuso di potere pubblico e abuso di potere privato: un chiarimento
Come si è già detto, l’abuso penalmente rilevante può riferirsi a poteri di natura pubblica o
a poteri di natura privata.
La rilevanza penale dell’abuso di potere pubblico è stato ampliamente studiata, nella
dottrina nazionale, sia con attenzione alla sua elaborazione dogmatica
583sia con attenzione
ai problemi interpretativi posti dagli elementi delle fattispecie dei reati contro la Pubblica
Amministrazione
584; meno attenzione si è avuta, invece, intorno alla rilevanza penale
dell’abuso del diritto, oggetto solo recentemente di più ampia riflessione
585, e piuttosto
divario sarebbe palese rispetto al secondo dato della locuzione (potere vs diritto), laddove il potere pubblico è un potere finalizzato alla cura di un interesse pubblicistico proprio di una collettività, e il diritto è la posizione soggettiva che viene in rilievo nei rapporti tra privati.
583 Il riferimento è principalmente alla già richiamata opera di L. STORTONI, L’abuso di potere nel diritto
penale, op. cit., che traccia i tratti della categoria dell’abuso di potere penalmente rilevante.
584 V. ad esempio M.ROMANO, I delitti contro la Pubblica Amministrazione, Milano, 2006, pp. 95 ss.; C.
FIORE, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino, 2008, p. 121; C.BENUSSI, I
delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, Milano, 2001, pp. 222 ss.
richiamata, di volta in volta, in modo parcellizzato, laddove la categoria venisse in rilievo
rispetto a singole fattispecie di parte speciale
586.
Andiamo, dunque, a chiarire quando l’abuso venga in rilievo con riferimento a poteri
riconducibili al “diritto”, inteso – repetita iuvant - come posizione giuridica attiva del
privato, e quando con riferimento a poteri riconducibili alla sfera pubblica.
Tuttavia non affronteremo questo problema senza prima aver provveduto a un’altra
precisazione, e cioè che non ogni volta che il diritto penale fa ricorso al concetto di abuso,
tale concetto si accompagna necessariamente alla specificazione di un potere.
In altri termini: la distinzione tra abusi di potere pubblico e abusi di potere privato non
esaurisce il campo dell’abuso nel diritto penale, venendo in rilievo anche abusi di altre
posizioni (ad esempio, di qualità pubblicistiche, di situazioni di fatto) che non sono abusi
di potere.
Sia la possibilità di distinguere, nel diritto penale, gli abusi della sfera pubblica e quelli
della sfera privata, sia la pluralità di abusi eterogenei all’abuso del potere, emergono dal
dato positivo dall’art. 61 n. 9 e n. 11 c.p.
Che, anche nel diritto penale, una netta distinzione tra le sfere pubblica e privata sia possibile è espresso dalla complementarietà tra la circostanza aggravante dell’art. 61 n. 9 c.p., che farebbe riferimento all’abuso di poteri pubblicistici (in particolare, a quelli della pubblica funzione, del pubblico servizio e del ministero di culto) e quella dell’art. 61 n. 11 c.p., che considererebbe abusi della sfera privata, quali l’autorità o le relazioni domestiche, le relazioni d’ufficio, di prestazione d’opera o di coabitazione o ospitalità587.
Certamente potrebbe osservarsi che il dato positivo fa riferimento agli “abusi di potere” solo relativamente alle ipotesi dell’art. 61 n. 9 c.p., trattando invece, nell’art. 61 n. 11 c.p., di abusi di autorità e relazioni, e quindi di approfittamento di situazioni di fatto, più che di uso improprio di poteri giuridici. Tale osservazione coglie certamente nel segno per alcune delle ipotesi della circostanza citata (si pensi all’abuso della coabitazione o dell’ospitalità), ma in realtà nell’art. 61 n. 11 c.p. vengono considerate, come oggetto di abusi, anche «rapporti giuridici aventi a oggetto attività materiali ed intellettuali»588 (come le “prestazioni
d’opera”), nei l’aggravante in questione «mira a sanzionare proprio le ipotesi di strumentalizzazione dell’asimmetria dei rapporti di forza tra le parti»589, ove si instauri un rapporto di fiducia che agevoli la
commissione del reato590. Non è da escludersi, dunque, che l’abuso possa riferirsi a comportamenti tenuti
nell’esercizio di poteri derivanti da tali rapporti.
586 V. infra anche per i riferimenti bibliografici, ad esempio, in materia di esercizio arbitrario delle proprie
ragioni, o di estorsione.
587 V. T.PADOVANI, Circostanze del reato, in A.A.V.V., Digesto delle discipline penalistiche, Torino, 1988,
p. 220; L.VERGINE,G.L.GATTA, Art. 61 c.p., in G.MARINUCCI,E.DOLCINi, Codice Penale Commentato, Milano, 2011, pp. 1094 ss.
588 Cass. Pen., Sez., II, 13 dicembre 2006, n. 5257. 589 Cass. Pen., Sez. II, 8 giugno 2016, n. 23765. 590 Cass. Pen., Sez., II, 17 gennaio 2011, n. 789.
Dovendo delimitare, non certo in assoluto, ma per quanto interessa il diritto penale,
l’ambito del potere pubblico e quello del potere privato, occorre dar conto di come essi
siano concetti attraverso i quali possono intendersi molte cose tra loro diverse, e per i quali
possono darsi numerose classificazioni. Non ci interessa, tuttavia, in questa sede,
catalogare i poteri pubblici e privati, ma approfondire le nozioni rilevanti nel diritto
penale.
La forma di potere pubblico che interessa principalmente il diritto penale, il quale sanziona
forme di suo esercizio scorretto, è senza dubbio il potere amministrativo.
Basterà richiamare, per affermare l’attenzione a tale potere nel diritto penale, oltre alla citata rilevanza dei suoi abusi ai sensi dell’art. 61 n. 9 c.p., la rilevanza degli abusi nei delitti contro la Pubblica Amministrazione, che prevedono l’abuso di poteri come elemento della fattispecie (art. 317 c.p., art. 319 quater c.p.) e puniscono l’abuso d’ufficio (art. 323 c.p.).
Concentrando dunque la nostra attenzione sul potere amministrativo, occorre ricordare che
esso esprime quella specie del genere «potere giuridico» caratterizzata da un particolare
regime che dipende dalla natura funzionale dell’attività amministrativa
591.
Il potere amministrativo, infatti, non è libero nei fini, è un potere a esercizio doveroso, che
si esplica entro un certo termine, attraverso un procedimento disciplinato da numerose
regole, generali e speciali, ed è, infine, un potere soggetto a penetranti controlli
592.
In ciò il potere amministrativo differisce dal potere legislativo che è, entro i limiti costituzionali, libero nel fine, e dal potere giudiziario, vincolato all’unico fine dell’attuazione della legge593. Proprio con riferimento a quest’ultimo, a ben vedere, si può evidenziare come, diversamente dalla scelta compiuta in materia di reati contro la Pubblica Amministrazione, il legislatore non abbia previsto una fattispecie di abuso rivolta contro l’amministrazione della Giustizia nel Titolo III simile all’abuso d’ufficio, né l’espressa rilevanza dell’abuso di tale potere come elemento interno alle fattispecie, ma piuttosto obblighi e divieti posti in capo ai soggetti che svolgono funzioni all’interno dell’amministrazione della Giustizia (ad esempio le omesse denunce degli artt. 361 ss. c.p., l’omissione di referto dell’art. 365 c.p., la falsa perizia dell’art. 373 c.p.). Non passi inosservato come, d’altra parte, la stessa norma dell’art. 323 c.p. sia applicabile anche ai fatti che avvengono nell’ambito di un ufficio giudiziario, e come il mercimonio dell’esercizio della funzione o dei poteri e la violazione dei doveri dell’ufficio giudiziario sia contemplato dall’art. 319 ter c.p. come “corruzione in atti
591 B.G.MATTARELLA, Potere amministrativo, in S. CASSESE (a cura di), Dizionario di diritto pubblico,
Milano, 2006, p. 4393.
592 B.G.MATTARELLA, Potere amministrativo, op. cit., p. 4394. 593 Ibidem.
giudiziari”, rinviando agli artt. 318 e 319 c.p., che sono norme che non contemplano l’abuso di poteri come elemento del fatto, e che proprio in ciò trovano ragione di distinzione dai reati di concussione e induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 317 c.p.; art. 319 quater c.p.).
Tradizionalmente, come si diceva, la diversità tra potere amministrativo e potere privato si
coglie proprio nella funzionalizzazione dell’attività della Pubblica Amministrazione
594.
L’attività amministrativa è volta a perseguire l’interesse pubblico affidatole dalla norma
attributiva del potere (si ricordi a proposito la definizione tralatizia dell’attività
amministrativa come cura concreta di interessi pubblici), che è l’interesse singolo
dell’Amministrazione stessa, ma un interesse di rilievo generale. Il potere privato, di
contro, è posto a servizio del titolare per soddisfare i suoi interessi, o a limite, quelli di un
altro soggetto privato, ed è un potere caratterizzato dalla libertà.
I due poteri, inoltre, si differenzierebbero per il fondamento e il tipo di limiti che essi
incontrano: con riferimento al fondamento, è sufficiente ricordare che la posizione di
potere amministrativo, diversamente da quella di potere privato, deve essere conferita dalla
legge; con riferimento ai limiti, il potere pubblico, in occasione del suo esercizio, incontra
non solo dei limiti negativi che caratterizzano anche l’attività privata (i quali richiedono di
mantenere l’attività nei confini della liceità), ma anche dei limiti positivi, che impongono
di mantenere l’attività nell’ambito dei fini pubblici
595.
Infine, l’esercizio del potere amministrativo si traduce in un’attività procedimentalizzata,
cioè in un’attività ordinata in sequenze
596, a differenza dell’attività dei privati, che di
regola esercitano in modo libero e istantaneo i loro poteri
597. Il procedimento, in
particolare, è lo strumento che consente la partecipazione all’esercizio del potere e il
controllo sullo stesso, in vista del fine pubblico da attuare
598.
Poste tali distinzioni, si è visto, tuttavia, come l’abuso del diritto sia lo strumento attraverso
cui si recuperano elementi di funzionalizzazione e di controllo modale anche con
riferimento alle posizioni civilistiche, rispetto agli interessi ad esse sottese. L’abuso del
594 Si intende per funzionalizzazione «che questa è diretta a un fine pubblico, indicato dalle norme, ed è
quindi predisposta per la cura di un interesse, per lo più collettivo, prescelto dalle norme e per questo qualificato come pubblico». Così S.CASSESE (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004,
p. 3.
595 La ricostruzione è mutuata da F.CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2016, pp. 1091
ss. e 1181 ss. V. anche E.CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2010, p. 59 e M.S.GIANNINI,
Diritto amministrativo, Milano, 1988, pp. 73 ss.; S.CASSESE (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, p. 256.
596 S.CASSESE (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, op. cit., p. 189. 597 S.CASSESE (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, op. cit., p. 192.
598 V. R. VILLATI, G. SALA, Procedimento amministrativo, in A.A.V.V., Digesto delle discipline
diritto consente di evidenziare, ad esempio, che, nelle potestà di diritto privato, il potere è
attribuito al soggetto a tutela dell’interesse altrui, o che nel diritto potestativo, il soggetto
può produrre unilateralmente effetti modificativi della sfera giuridica altrui allo scopo di
tutelare un proprio interesse
599, e via dicendo.
Con ciò, si badi bene, non si vuole lasciar intendere un ammorbidimento delle differenze
tra potere pubblico e potere privato, i quali mantengono la loro sostanziale diversità, pur in
un’epoca interessata dall’esistenza di fenomeni (quali la crescente attività di diritto privato
della Pubblica Amministrazione, o le esperienze di soft law e auto-normazione di settori di
rilievo pubblicistico da parte di soggetti di natura privata) che, penetrando
nell’ordinamento sulla spinta del diritto unionale o attraverso l’importazione di modelli di
altri sistemi giuridici, interrogano le tradizionali categorie di “pubblico” e “privato”.
Ci sembra quasi superfluo ricordare che le differenze restano, e sono ben evidenti. In primo
luogo, la funzionalizzazione del potere pubblico è un modo di essere del potere, è argine e
direzione del potere; al contrario, il limite “interno” del potere privato (o diritto) è, come si
è detto, il confine di un campo di libertà, che emerge, grazie a un’interpretazione
teleologica, in seconda battuta, quando vi sono situazioni da correggere.
Il richiamo all’interesse per cui il diritto è stato riconosciuto (argomento intorno a cui ruota
l’abuso del diritto) ci serve allora per segnalare che, a nostro avviso, nel diritto penale, la
bussola tra sua qualificazione pubblicistica o privatistica del potere abusato in rilievo possa
essere data proprio dalla natura dell’interesse perseguibile attraverso di esso.
Così, se il potere pubblico, è, come si è detto, quello riconosciuto «in forza di un interesse
pubblicistico»
600, il potere privato sarà quello che, diversamente, riguarda un interesse
privatistico, di natura patrimoniale, attinente alla sfera economica, o non patrimoniale,
rilevante nell’ambito della personalità o dei rapporti familiari.
Ci troveremo quindi in presenza di abusi di natura “pubblica”, di poteri pubblici, anche
qualora il soggetto chiamato a esercitare il potere rivolto alla cura di interessi pubblici sia
un soggetto privato, come avviene per l’incaricato di pubblico servizio nell’epoca delle
liberalizzazioni
601. Ci troveremo invece al cospetto dell’abuso di poteri privati quando il
potere esercitato risponda a un interesse economico o della persona. Con un’ulteriore
precisazione: tale interesse, si noti, non è quello protetto dalla norma penale, che può
599 V. F.GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2013, pp. 61 ss.. 600 L.STORTONI, L’abuso di potere nel diritto penale, op. cit., p. 36.
601 Sul problema del pubblico servizio si rinvia a V.MANES, Servizi pubblici e diritto penale: l'impatto delle