Eccesso ed esercizio del diritto (art 51 c.p.)

5. Abuso, eccesso, preordinazione

5.1. Abuso ed eccesso

5.1.1. Eccesso ed esercizio del diritto (art 51 c.p.)

più possibile parlare di errore: errore doloso è una contraddizione in termini»

434

.

L’equiparazione, dunque, non sembrerebbe di per sé scorretta, ma restano riserve sullla sua

utilità pratica, nella misura in cui individua lo strumento di interpretazione di una norma

positiva (art. 55 c.p.), caratterizzata da una fattispecie che prevede un fatto (superamento

colposo dei limiti della scriminante) e degli effetti (applicazione del delitto colposo se

presente), in un concetto, quale è l’abuso, dai contorni sfumati.

Inoltre, dall’idea di un abuso colposo del potere scriminante resta, per definizione, estraneo

il nucleo dell’abuso del diritto, cioè l’idea di un potere privato sviato dalla sua funzione

ordinamentale.

Quest’ultima, ancora con riferimento alla legittima difesa, sembrerebbe ricorrere, piuttosto,

nel caso chi approfitta dell’occasione della possibilità di tenere un comportamento

difensivo per ferire, uccidere, ledere l’avversario, in base a una scelta consapevole e

volontaria, opposta all’errore, che viene riconosciuta dalla giurisprudenza alla base

dell’eccesso doloso

435

.

Ci sembra dunque che si possa agevolmente parlare di un abuso di legittima difesa con

riguardo all’eccesso doloso, e che, invece, la qualificazione di “colposo” depotenzi

l’“abuso”, posto che un abuso determinato da errore, non può mai riferirsi a condotte

dirette al risultato abusivo.

Una precisazione appare tuttavia d’obbligo prima di procedere nel discorso e riprendere in

considerazione l’art. 51 c.p.: la valorizzazione della natura dolosa dell’abuso non

contraddice l’idea che il limite funzionale si atteggi a elemento oggettivo, e non soggettivo

del diritto. Può al contempo affermarsi che lo sviamento del diritto dal suo scopo

ordinamentale può essere valutato oggettivamente e che lo sviamento si accompagni a un

atteggiamento soggettivo che imprime la direzione sviata al comportamento. Quindi,

l’elemento soggettivo, che non deve essere necessariamente valorizzato per negare

l’operatività della scriminante dell’art. 51 c.p. in presenza di un superamento del limite

funzionale (condotta di esercizio del diritto che non persegue concretamente l’interesse),

può essere invece valorizzato per riconoscere il superamento dei limiti per il quale può

applicarsi l’art. 55 c.p.

5.1.1. Eccesso ed esercizio del diritto (art. 51 c.p.).

434_S._M_ALIZIA_{, Eccesso colposo, op. cit., p. 117.} 435_{Ex multis, Cass. Pen., Sez. I, 5.08.1992, n. 8773}

Ritorniamo alla scriminante dell’art. 51 c.p.

Si è sostenuto in dottrina che «l’abuso del diritto rappresenta un’ipotesi di eccesso della

scriminante di cui all’art. 51 c.p.»

436

, in quanto, come ogni altra causa di giustificazione,

quella «dell’esercizio del diritto opera fintanto che non se ne eccedono, dolosamente o

colposamente, i limiti»

437

.

Secondo questa impostazione, sarebbero due le forme che può assumere un eccesso nella

causa di giustificazione dell’esercizio del diritto: che il soggetto faccia più di quello che ha

diritto di fare

438

o che faccia qualcosa che, pur rientrando nel suo diritto, impone a qualcun

altro un sacrificio eccessivo

439

. Proprio in questo secondo caso, secondo la dottrina in

esame, si avrebbe un eccesso nell’esercizio del diritto sub specie di abuso del diritto

440

_.

Secondo la dottrina in questione, nella prima ipotesi verrebbe in rilievo il caso in cui il diritto abbia dei limiti quantitativi predefiniti e la condotta dell’agente, tenuta in presenza dei presupposti per l’esercizio del diritto, superi detti limiti. Si fa l’esempio di colui che a difesa del proprio pollaio nasconde dietro un cespuglio un congegno pronto ad esplodere colpi di fucile contro chiunque provi ad introdursi: la soglia massima della portata del diritto di agire predisponendo mezzi a tutela della proprietà è chiaramente superata. A ben vedere, tuttavia, anche nell’ipotesi sopra riferita di travalicamento dei limiti quantitativi del diritto si pone il problema del sacrificio eccessivo imposto ad altri beni giuridici. I limiti, anche quantitativi, posti alle condotte consentite sovente tracciano la soglia del sacrificio tollerabile di altri beni, ed anzi è proprio la verifica di questo rapporto che consente di ritenere detti limiti ragionevoli o arbitrari. Ciò è rivelato dallo stesso esempio del pollaio, che non può essere difeso con armi da guerra se non correndo il rischio di sacrificare beni personali come vita, salute, integrità fisica, sull’altare del diritto di proprietà.

Si osserva a proposito che ciò che distingue l’abuso del diritto da ogni altra forma di

eccesso della scriminante è che la condotta non è fuori dai confini del diritto di agire, ma

solo dal suo esercizio consentito, in quanto «il diritto a tenere la condotta (abusiva) esiste,

ma, oltre una certa misura di offensività (e quindi oltre il limite dell’abuso), perde peso, si

ridimensiona la sua importanza, ed esso finisce per cedere nei confronti del diritto,

interesse, posizione con esso in conflitto»

441

.

436_A._S_PENA_{, Diritti e responsabilità penale, op. cit., p. 132.} 437_Ibidem.

438_A._S_PENA_{, Diritti e responsabilità penale, op. cit., p. 134.} 439_A._S_PENA_{, Diritti e responsabilità penale, op. cit., p. 135.} 440_A._S_PENA_{, Diritti e responsabilità penale, op. cit., p. 135.} 441_Ibidem.

Anzitutto, per poter affermare che l’abuso del diritto dia luogo a un’ipotesi di eccesso colposo della scriminante dell’art. 51 c.p. occorre in primo luogo ammettere che esso sia configurabile nella scriminante in esame.

Diverse posizioni si registrano in ordine alla possibilità di riconoscere un eccesso colposo per la scriminante dell’art. 51 c.p., in presenza del superamento dei limiti di esercizio del diritto.

Stando al dato testuale, il Codice Penale, disciplinando all’art. 55 c.p. la figura dell’eccesso colposo, prevede anche la scriminante dell’art. 51 c.p. tra quelle per cui la norma è applicabile.

In forza di tale elemento letterale, in dottrina si è sostenuta la configurabilità dell’eccesso colposo in presenza di un esercizio del diritto442 qualora possa dirsi che questo superi i limiti imposti dalla legge, dall’autorità o dalla necessità. Per l’esercizio del diritto l’eccesso sarebbe ravvisabile nelle stesse forme previste per le altre scriminanti, cioè sia come eccesso colposo modale, allorché ad esempio si ottenga un risultato eccessivamente lesivo per malgoverno dei mezzi di esecuzione dovuto a negligenza, imprudenza o imperizia, sia come eccesso motivo, quando per colpa si travisi la realtà concreta ritenendo non operanti dei limiti del diritto invece presenti443_.

La possibilità di eccesso colposo per la scriminante dell’art. 51 c.p. è ammessa anche dalla dottrina che ritiene l’eccesso dell’art. 55 c.p. come una particolare ipotesi di scriminante putativa rilevante ex art. 59 c. 4 c.p.. 444. Questa dottrina, pur riconoscendo che «per quanto concerne l’esercizio del diritto, bisogna aver riguardo - trattandosi di norma penale in bianco - alle disposizioni extra-penali che attribuiscono il diritto soggettivo e ne disciplinano le forme di esplicazione» ritiene applicabile l’art. 55 c.p. in presenza del superamento dei limiti di esercizio del diritto dovuti a colpa, con conseguente punizione dell’autore per il delitto colposo relativo al fatto realizzato445_.

La tesi non è condivisibile per coloro che ammettono una portata più limitata dell’istituto della scriminante putativa previsto dall’art. 59 c.4 c.p. rispetto alla causa di giustificazione dell’esercizio del diritto, affermando che per configurare la scriminante putativa occorre dar rilievo all’errata supposizione di una situazione di fatto in costanza della quale si potrebbe ricorrere a un certo diritto, ma non anche all’errore che incide sulla portata del diritto che si intende esercitare, cioè sulla sua esistenza e i suoi limiti446 .

In questo secondo caso, infatti, l’errore incontrerebbe lo sbarramento previsto dall’art. 5 c.p. sull’ignorantia legis non evitabile447_{, posto che un errore sul limite scriminante dell’esercizio del diritto configurerebbe un}

errore di diritto e ricadrebbe sotto la previsione dell’art. 5 c.p.448_{. In altri termini, colui che, errando su una}

norma extra-penale, ritiene di esercitare un diritto che non esiste, o che ha limiti diversi da quelli che egli

442_P._S_EMERARO_{, L’esercizio di un diritto, op. cit., pp. 47 ss.}

443_{Ibidem. L’Autore fa l’esempio rispettivamente del genitore che, intento a dare uno schiaffo leggero al}

figlio minorenne, scivolando maldestramente lo percuota violentemente provocandogli una lesione e, aderendo all’impostazione teorica che riconduce la scriminabilità dell’attività medico-chirurgica all’art. 51 c.p., al medico che operando si convince che un organo sano sia in verità malato, e lo asporti.

444_I._C_ARACCIOLI_{, L’esercizio del diritto, op. cit., p. 178.} 445_I._C_ARACCIOLI_{, L’esercizio del diritto, op. cit., pp. 179 ss.}

446_{A. L}_ANZI_{, La scriminante dell’art. 51 e le libertà costituzionali, op. cit., pp. 41 ss.}

447_A._L_ANZI_{, La scriminante dell’art. 51 e le libertà costituzionali, op. cit., p. 41.} 448_{Ibidem. Conforme P.}_S_EMERARO_{, L’esercizio di un diritto, op. cit., p. 51.}

ritiene, «compie un atto pensando che, normativamente, esista una causa di giustificazione in realtà inesistente»449.

Secondo questa impostazione, come non può avere rilievo ex art. 59 c.4 c.p. l’errore sulla portata del diritto scriminante che coinvolge l’intera fattispecie autorizzativa, allo stesso modo non può avere rilievo ex art. 55 c.p. l’errore, sempre sui limiti della scriminante, che cade solo su una parte di essa450_.

Secondo questa diversa teoria: «La questione, nel suo complesso, ricondotta (…) alla tematica dell’abuso, non può che essere risolta secondo i soliti criteri ormai più volte evidenziati. Tenere un comportamento che supera i limiti posti da un diritto (che pur si vorrebbe esercitare), equivale a tenere una condotta al di fuori dello schema legale dell’esercizio di quel diritto, eppertanto ad esercitare un non-diritto»451. La posizione in esame supera, quindi, il dato letterale del richiamo che l’art. 55 c.p. fa all’art. 51 c.p. invocando l’ «esigenza di salvaguardia dell’armonia ed omogeneità dell’insieme normativo penale»452 rispetto a «una specifica norma manifestamente in contrasto», cioè l’art. 55 c.p.453_.

Anche aderendo all’idea per cui per escludere il dolo rilevi solo l’errore che attiene alla

percezione della situazione di fatto, come situazione in cui potrebbe essere chiamato a

operare un diritto oltre i suoi limiti, e non anche l’errore giuridico sull’esistenza del diritto,

ci sembra possa residuare l’operatività di un eccesso colposo in presenza di un

superamento dei limiti dell’esercizio del diritto, dettato da un errore sulla percezione del

fatto o sull’esecuzione, secondo le tralatizie forme dell’ errore-motivo e dell’errore-

inabilità.

Se per l’eccesso colposo, non dovrebbe rilevare un errore che cade sulla norma attributiva

del diritto scriminante

454

, che potrebbe aver rilievo solo se inescusabile alla stregua degli

insegnamenti della sentenza n. 364/1988 della Corte Costituzionale

455

, potrebbe comunque

trovare spazio il superamento dei limiti dettato da errore di percezione della situazione in

cui si esercita il diritto o da errore nell’esecuzione.

449 _A. _L_ANZI_{, La scriminante dell’art. 51 e le libertà costituzionali, op. cit., p. 43. Secondo l’Autore}

«l’erronea supposizione del perfetto esercizio di un diritto, laddove invece tale diritto o non esiste o è disciplinato in modo difforme da quanto ritenuto, non determina l’applicabilità della scriminante putativa. Si tratta infatti (…) di un errore irrilevante, in quanto incidente sulla stessa sussistenza normativa di una causa di giustificazione nel contesto dell’ordinamento (penale)». Va segnalato come su questo punto ci sia, diversamente di quanto avviene per l’eccesso colposo dell’art. 55 c.p., una maggiore convergenza di vedute: si veda infatti I. CARACCIOLI, L’esercizio del diritto, op. cit., pp. 176 e 177, per cui è possibile attribuire

rilievo all’errore sulla titolarità del diritto o sulle modalità del suo esercizio o sull’individuazione dei suoi limiti «in quanto si ammetta che ciò rappresenti una deroga al principio sancito dall’art. 5 c.p.», strada che non sembra percorribile, preferendosi configurare la scriminante putativa solo in presenza di un errore che abbia ad oggetto «condizioni di fatto alle quali è subordinato l’esercizio del diritto»

450_A._L_ANZI_{, La scriminante dell’art. 51 e le libertà costituzionali, op. cit., p. 46.} 451_Ibidem.

452_A._L_ANZI_{, La scriminante dell’art. 51 e le libertà costituzionali, op. cit., p. 47.} 453_Ibidem.

454_Ibidem.

Anzi, l’idea tradizionale di un eccesso per fasi

456

in cui fino a un certo punto del suo

svolgimento il fatto è sorretto da una causa di giustificazione esistente, che viene meno da

un certo punto in avanti, ben si adatta al concetto di abuso del diritto, che travalica il

consentito, offende oltre misura

457

.

D’altra parte, la stessa idea che l’eccesso colposo possa esprimere un “abuso del diritto

determinato da errore” renderebbe inopportuna la scelta rinunciare all’applicazione

dell’art. 55 c.p. proprio per la scriminante ove un abuso è più agevolmente rintracciabile.

Questo abuso, tuttavia, depauperato dell’elemento intenzionale posto alla base dello

sfruttamento del diritto, e caratterizzato dalla produzione di un risultato non voluto per

colpa, è un abuso sfocato e debole, per cui può dubitarsi che occorra ancora qualificarlo

come tale, e non sia più opportuno parlare semplicemente di “eccesso colposo”.

Non rinveniamo particolari problemi, invece, nel configurare ipotesi di abuso del diritto

come eccessi dolosi, sul presupposto, più volte ripetuto, di considerare, nel diritto penale, il

superamento di ogni limite come un’ipotesi di eccesso. Se si considerano taluni esempi di

eccesso doloso nell’esercizio del diritto presentati dalla dottrina detrattrice della categoria

dell’abuso del diritto, si nota come essi si sostanziano in fattispecie che, ammettendo la

categoria, consistono in episodi di abuso: è il caso, ad esempio, del soggetto che arrestando

una persona colta in flagranza di uno dei delitti indicati all’art. 383 c.p.p. approfitti della

situazione per ferirla intenzionalmente senza necessità

458

. In simili ipotesi, si escluderà

l’operatività dell’art. 51 c.p., e la norma penale violata troverà completa applicazione.

Nel documento LA RILEVANZA PENALE DELL’ABUSO DEL DIRITTO (pagine 101-105)