L’agire diligente e secondo correttezza nello specifico contesto delle

pratiche commerciali.

Una volta chiarito quel che la diligenza professionale, ex art. 18, comma 1, lett. h) cod. cons. non è619, occorre chiedersi in che cosa essa effettivamente consista.

La «specifica competenza e attenzione», di cui parla la norma, rinvia alla competenza tecnica del professionista, applicata al prodotto da pubblicizzare. Si fa riferimento al know-how imprenditoriale, ossia a quel bagaglio di conoscenze relativo ai beni immessi sul mercato, di cui il professionista è in possesso. Bagaglio che egli è tenuto a mettere in pratica, nel momento in cui realizza attività promozionali, volte a favorire l’acquisto di certi prodotti.

Il concetto di diligenza professionale allude, dunque, alla cura, cautela, tensione verso i consumatori, destinatari delle attività pubblicitarie. Essi, a fronte del gap informativo che li svantaggia in partenza, devono essere messi in condizione di comprendere appieno il contenuto degli input pubblicitari che ricevono. La diligenza che l’ordinamento esige dai professionisti potrà essere

618 _{V. TAR del Lazio, 15 giugno 2009, n. 5625, cit., che ha confermato l’esistenza di una}

«posizione di garanzia» o «dovere di protezione» a carico dei soggetti operanti [nella specie] nel settore delle telecomunicazioni, da intendersi alla stregua di uno «standard di diligenza particolarmente elevato, non riconducibile ai soli canoni civilistici di valutazione della condotta ed esteso ad una fase ben antecedente rispetto all’eventuale conclusione del contratto». In dottrina, FIORENTINO, Le pratiche commerciali scorrette, in Obbl. e contr., 2011, III, p. 166 ha precisato che il consumatore diviene destinatario di una tutela non più ristretta al solo momento dell’acquisto, ma allargata all’intero «processo del consumo»: «vengono infatti in rilievo le condotte poste in essere dal professionista prima, durante edopo il contratto stesso e, in ciascuna fase, l’attività deve essere improntata ai canoni della diligenza professionale e non deve alterare la libertà di scelta del consumatore».

619 _{Nel par. precedente si è precisato, infatti, che il concetto non ha nulla a che vedere con l’art.}

1176, comma 2, c.c., né con l’art. 2043 c.c., ma presenta, semmai, affinità con l’art. 1337 c.c. Sul punto si avrà modo di tornare infra al par. 7.3. del presente cap. III.

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tanto più elevata, quanto maggiore sarà l’asimmetria informativa specifica in cui versi il consumatore, con cui il professionista entri in contatto620.

Ecco, quindi, che la diligenza nell’ambito delle PCS, lungi dal rappresentare un mero risvolto della colpa621 costituisce, invece, la fonte di determinazione del contenuto dell’obbligo dell’imprenditore, al fine di preservare la piena libertà di scelta dei consumatori. Una libertà quest’ultima, che deve essere sorretta dalla contezza del significato reale dell’affare che si vuole concludere622.

Coerentemente, la giurisprudenza ha affermato che la nozione in esame «include anche la preventiva e scrupolosa verifica della qualità e completezza della propria attività comunicazionale, in particolare per quanto concerne elementi, quali le caratteristiche dell’offerta e la natura del processo di vendita, evidentemente fondamentali per il consumatore al fine di valutare l’effettiva convenienza dell’offerta e determinare in maniera pienamente consapevole il proprio comportamento economico in rapporto alle stesse»623.

La diligenza professionale, intesa in questi termini, deve informarsi alla correttezza, o meglio alla summenzionata endiadi correttezza-buona fede.

620 _{A tal proposito, è opportuno menzionare una recente pronuncia dell’A.G.C.M., ove, nel}

sanzionare per pratiche commerciali scorrette un noto marchio di telefonia, l’Autorità si è espressa in questi termini: «Suggerire, per i prodotti già acquistati dai consumatori, l’installazione di firmware che ne modificano significativamente le caratteristiche funzionali già ampiamente pubblicizzate, tacendo la possibilità che essi ne riducano in maniera sensibile le prestazioni in determinate condizioni, non appare conforme alla diligenza professionale ragionevolmente esigibile in base ai principi generali di correttezza e di buona fede, doverosa per società di un gruppo leader di mercato operante a livello mondiale nel settore dell’alta tecnologia». Come si legge ancora nello stesso provvedimento: «Samsung ha potuto indurre i consumatori ad accettare tali aggiornamenti anche grazie all’asimmetria informativa esistente con i consumatori, che sono costretti a riporre la loro fiducia in quanto affermato da Samsung sulla utilità e bontà di tali aggiornamenti». V. A.G.C.M., 25 settembre 2018, Provv. n. 27363 (PS/11009), caso Samsung-aggiornamento software; analogamente, sempre in tema di cd. obsolescenza programmata, si veda la pronuncia gemella: A.G.C.M., 25 settembre 2018, Provv. n. 27365 (PS/11039), caso Apple-aggiornamento sofware. Entrambi i provvedimenti sono visionabili sul sito web http://www.agcm.it.

621 _{Non condivido, infatti, la tesi di chi riserva alla diligenza il ruolo circoscritto di criterio di}

valutazione della colpevolezza del professionista. Secondo LIBERTINI, Clausola generale e

disposizioni particolari, cit., p. 47, «il dato testuale è chiaro nel senso che la violazione dei criteri

di diligenza (cioè la “negligenza”) non è requisito essenziale ai fini dell’inibitoria delle PCS. Ciò implica che – continua l’a. – la negligenza non è un connotato essenziale della fattispecie della

PCS [corsivo non mio], ma solo della fattispecie della “pratica commerciale scorretta

colpevole”».

622 _{Si esprime in questi termini PIRAINO, op. cit., p. 1151, il quale aggiunge che soltanto così si}

scongiura l’esito di una marginalizzazione della diligenza a vantaggio della correttezza-buona fede nell’impianto complessivo, dato dagli artt. 18 e ss. cod. cons.

623 _{V. A.G.C.M., 25 febbraio 2015, Provv. n. 25336 (PS/9177), caso Volley-fidelity card. Si è}

ulteriormente precisato che è «ravvisabile pubblicità ingannevole in un’offerta, che non fornisca ai potenziali utenti informazioni corrette, secondo standard di diligenza tali, da consentire al consumatore di orientarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale» (Cons. St., 19 gennaio 2012, n. 209, in Dir. mar., 2013, p. 459; conf., Cons. St., 31 gennaio 2011, n. 720, cit.).

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Quest’ultima esprime un concetto più ampio della diligenza624_{, riferendosi al}

complesso di regole di comportamento, a cui l’imprenditore è chiamato ad attenersi: regole di fonte legislativa – primaria o secondaria625–, autodisciplinare626, o ancora desumibili dalla prassi commerciale del settore e dai codici deontologici627. Si ragiona così di un insieme di norme in continua espansione, che richiede un impegno sempre maggiore al professionista. Un siffatto obbligo di correttezza non è definibile alla stregua di criteri rigidi e predeterminati: esso non può che variare a seconda delle cautele che le singole circostanze esigono628.

In definitiva, quale livello di competenze specialistiche, cura e attenzione629 possa e debba considerarsi dovuto dall’imprenditore è questione che va risolta, volta per volta, in base alle specifiche peculiarità del caso concreto630. É così che l’ancoraggio al canone di diligenza professionale consente alla normativa a tutela dei consumatori di spiegare al meglio il proprio «effetto utile». Il sistema di tutele può, dunque, plasmarsi nel modo più conforme alle necessità del caso concreto631.

Si rende opportuna poi un’ulteriore precisazione. Come l’A.G.C.M. ha avuto occasione di evidenziare, la contrarietà di una pratica alla diligenza professionale si realizza quando l’imprenditore «violi i canoni di correttezza, perizia, attenzione, cura e salvaguardia pretendibili dall’“agente modello”»632. Nell’ambito delle PCS, è consolidato, infatti, il richiamo al tipo di agente che

624 _{La diligenza, nella mia opinione, si riferisce alla specifica competenza e attenzione relativa}

ai beni messi in commercio. Essa, a differenza dell’endiadi correttezza-buona fede, attiene, dunque, più strettamente ai prodotti da promuovere sul mercato. Sembra, invece, sovrapporre i due concetti AUTERI, Introduzione: un nuovo diritto alla concorrenza sleale?, cit., p. 15, a detta del quale la diligenza professionale, a cui rinvia la direttiva, consisterebbe in regole obiettive di condotta a cui deve conformarsi l’attività imprenditoriale. L’a. aggiunge poi che il parametro della diligenza professionale avrebbe la medesima natura dei principi della correttezza professionale, ex art. 2598 c.c.

625 _{Mi riferisco alle norme settoriali, i cui rapporti con la disciplina generale sono stati descritti}

supra nel cap. II e su cui tornerò tra un momento.

626 _{Si tratta di quella fonte di soft law costituita dai codici di condotta, su cui mi sono soffermata}

supra nei par. 3 e ss. del cap. I, a cui faccio rinvio.

627 _{Cfr. LABELLA, Pratiche commerciali scorrette e rimedi civilistici, in Contr. e impr., 2013, III,}

p. 738.

628 _{V. SPEZIALE, Sulle prospettive di difesa dalle pratiche commerciali scorrette mediante soft}

law, cit., p. 1452; ANGELINI, Le pratiche commerciali scorrette: alcune considerazioni di

sistema, in Obbl. e contr., 2011, V, p. 329, il quale menziona (nella nota 7): TAR del Lazio, 6

aprile 2009, n. 3696.

629 _{Livello che DE CRISTOFARO, Voce Pratiche commerciali scorrette, cit., p. 1090,}

opportunamente riferisce alla sfera degli interessi patrimoniali dei consumatori e, in primis, al loro interesse ad assumere «decisioni di natura commerciale» consapevoli e informate.

630 _{In particolare, come avrò modo di chiarire a breve, si dovrà tenere in debito conto la natura}

dell’attività esercitata dal professionista e le caratteristiche della pratica commerciale impiegata. Cfr., sul punto, DE CRISTOFARO, op. ult. cit., p. 1090.

631 _{TAR del Lazio, 15 gennaio 2018, n. 464.}

632 _{V. Relazione annuale sull’attività svolta, presentata il 30 aprile 2009, p. 254, consultabile sul}

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svolga quella determinata attività d’impresa, nella quale si risolve la pubblicità oggetto di valutazione. Sulla figura dell’«agente modello», variamente declinata a seconda dei settori economici, si è soffermata anche la dottrina, che ha sottolineato l’importanza delle caratteristiche dell’attività esercitata, nella determinazione del parametro della diligenza professionale633.

Con riferimento, ad esempio, al mercato dei servizi finanziari, l’A.G.C.M. ha precisato che la banca, attrezzata a svolgere la propria attività con elevata diligenza professionale interna, sia parimenti obbligata, nei rapporti con l’utenza, a un’elevata diligenza professionale esterna. Il Garante, in proposito, ha fatto leva sia sulla disciplina settoriale che sovrintende allo svolgimento delle attività bancarie, sia sulla normativa generale, per stabilire che gli obblighi di correttezza, vincolanti per gli operatori del settore, risultino, nella specie, particolarmente stringenti634. Va detto, peraltro, che l’Antitrust, nel definire la diligenza professionale richiesta all’operatore bancario, è incorsa talvolta in estremizzazioni: in alcuni provvedimenti635, poi cassati – almeno in primo grado

633 _{V. TOMMASI, op. cit., p. 65; MELI, L’applicazione della disciplina delle pratiche commerciali}

scorrette nel «macrosettore credito e assicurazioni», in Banca, borsa, tit. di cred., 2011, III, p.

352.

634 _{V. ANNA GENOVESE,Il contrasto delle pratiche commerciali scorrette nel settore bancario,}

cit., p. 203. Come ha puntualizzato FIORENTINO, Autorità Garante e tutela dei consumatori nel

settore bancario e finanziario, Intervento nel Convegno organizzato dall’ABI, dal titolo Dimensione cliente 2010. «La Costumer Experience nel mercato retail», 25 marzo 2010, p. 10,

consultabile su http://www.agcm.it, che, in qualità di Segretario generale dell’A.G.C.M., riportava il punto di vista del Garante: «Chiediamo un approccio consumer oriented. Che le comunicazioni commerciali siano chiare, complete e di agevole lettura. Che i comportamenti siano trasparenti, corretti e che siano informati a quello che – in altri contesti – si direbbe una sorta di “dovere di soccorso” nei confronti della clientela, in termini di assistenza e di garanzie. Mi sembra che tutto questo si possa più ampiamente definire “diligenza professionale”».

635 _{V., tra gli altri, A.G.C.M., 7 agosto 2008, Provv. n. 18727 (PS/1187), caso Portabilità mutuo-}

Intesa San Paolo e A.G.C.M., 12 marzo 2009, Provv. n. 19622 (PS/740), caso Barclays Bank- Estinzione mutuo, ove l’Authority, dall’anomalia delle condotte dei clienti (che avevano optato

in gran numero per le operazioni più onerose di sostituzione attiva del mutuo, in luogo della più favorevole portabilità attiva), aveva tratto la «prova indiretta» di pratiche commerciali scorrette poste in essere dalla banca. Si legge nel provvedimento: «In questo contesto, deve ritenersi che la dimensione e il contenuto dei doveri di diligenza a carico delle banche nell’informazione alla clientela debbano ricostruirsi tenendo conto dei (…) dati normativi [disciplina generale sulle PCS, specie nei Considerando nn. 10 e 14 dir., in combinazione con il d.l. n. 7/2007 e successive modificazioni, in tema di portabilità dei mutui] e del favor espresso dal legislatore per la portabilità gratuita dei mutui, nel senso di riconoscere uno specifico dovere a carico della banca di dare al cliente un’informazione corretta circa le condizioni di mercato e la disciplina normativa in materia di portabilità dei mutui». Le altre decisioni del Garante in argomento sono reperibili alla pagina web http://www.agcm.it/.

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– in sede amministrativa636_{, si è spinta al punto di conferire «carattere}

“paternalistico”» alla tutela del consumatore di prodotti e servizi finanziari637_.

Generalizzando e, quindi, guardando a tutti i settori regolati e non solo a quello bancario – che, invero, presenta profili di complessità peculiari –, si richiede ai professionisti che operino in simili mercati «il massimo sforzo di puntuale e piena osservanza delle previsioni settoriali che regolano l’attività»638_.

Se la diligenza professionale richiesta al professionista nelle pratiche commerciali «deve essere esercizio oggettivamente e soggettivamente (…) corretto di competenze e di attenzione»639, all’imprenditore che operi in un settore regolato si richiede una diligenza (ancora più) specifica ed elevata, perché la regolazione di settore incrementa l’aspettativa di correttezza del consumatore640.

Peraltro, l’inciso «fermo restando il rispetto della regolazione vigente» presente nel nuovo comma 1 bis dell’art. 27 cod. cons.641, secondo quanto riportato nella Relazione illustrativa al d.lgs. n. 21/2014 e nei Protocolli d’intesa successivi alla novella, deve essere inteso nel senso di escludere, limitatamente a tale profilo, la configurabilità di una condotta contraria alla diligenza professionale da parte dell’imprenditore642_{. Un comportamento del}

professionista conforme alla regolazione di settore costituirà, allora, un

636 _{Cfr., fra le altre, TAR del Lazio, 6 aprile 2009, n. 3692, cit.; TAR del Lazio, 24 novembre}

2009, n. 11589; Cons. St., 23 dicembre 2010, n. 9329. In particolare, i ricorsi sono stati accolti, laddove i professionisti lamentavano il difetto di istruttoria sugli elementi necessari ad accertare una condotta come pratica e l’omessa considerazione dell’ambiguità del quadro legislativo vigente in argomento all’epoca dei fatti. Tali ambiguità sono venute meno, solo a seguito della l. n. 2/2009, che, avendo chiarito l’esatta portata delle previsioni in materia, ha confermato la ragion d’essere delle incertezze interpretative preesistenti e, di conseguenza, anche l’assenza di intento decettivo in capo agli istituti di credito. Per approfondimenti, v. ANNA GENOVESE,

Contratti bancari e disciplina delle pratiche commerciali scorrette, cit., p. 375 ss.

637 _{V. ANNA GENOVESE,Il contrasto delle pratiche commerciali scorrette nel settore bancario,}

cit., p. 203.

638 _{Così ANNA GENOVESE,op. ult. cit., p. 204, nota 7.}

639 _{Così ANNA GENOVESE, Relazione dal titolo Diligenza professionale, tenuta al Seminario}

AIPPI del 17 novembre 2011, presso l’Università Europea, reperibile su

http://aippi.it/wordpress/wp-content/uploads/2012/01/relazione-genovese-diligenza- professionale.pdf, p. 4.

640 _{In giurisprudenza, si veda un caso significativo: A.G.C.M., 16 giugno 2010, Provv. n. 21253}

(PS/4126), caso Barclays Bank-Rata di Cauzione.

641 _{Su cui mi sono già ampiamente soffermata supra al par. 5 del cap. II.}

642 _{Nella Relazione illustrativa al d.lgs. n. 21/2014, cit., p. 11, si legge: «La questione da cui}

origina la procedura di infrazione è risolta riconoscendo (…) la generale competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ad applicare il Codice del Consumo (…) senza poter considerare scorretta una pratica conforme alla regolazione». In senso conforme, il Protocollo di intesa A.G.C.M.-AGCOM del 23 dicembre 2016 dispone: «In base a quanto previsto dall’articolo 27, comma 1 bis, del Codice del consumo, il rispetto della regolazione vigente da parte del professionista esclude, limitatamente a tale profilo, la configurabilità di una condotta contraria alla diligenza professionale». Si vedano, inoltre, i Protocolli A.G.C.M.- AEEGSI, A.G.C.M.-Banca d’Italia, A.G.C.M.-Ivass. Sull’importanza di tali accordi tra

Authorities, v. supra al par. 5.1. del cap. II. Per approfondimenti ulteriori, si rinvia a PERUGINI,

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comportamento diligente. Sotto la vigenza della pregressa disciplina, invece, dottrina e giurisprudenza erano giunte a esiti di segno opposto643.

In conclusione, se la nozione in esame, così come prevista nella direttiva e poi recepita nel codice del consumo, funge da minimo comune denominatore della diligenza richiesta all’imprenditore, per il singolo mercato rilevante644_{, il}

canone di comportamento preteso dovrà assumere connotati sempre più specifici. E si renderà, di volta in volta, necessaria l’adozione di determinati accorgimenti e misure, al fine di scongiurare un possibile pregiudizio nei confronti dei consumatori.

5. I parametri di valutazione della scorrettezza: b) l’idoneità della pratica