Gli aiuti illegali e quelli attuati in modo abusivo.

Dopo aver esaminato dettagliatamente le categorie degli aiuti esistenti e degli aiuti di nuova istituzione, al fine di un’attenta disamina della procedura di controllo posta in essere dalla Commissione, non si può prescindere dall’analisi degli aiuti illegali e di quelli attuati in modo abusivo, anch’essi disciplinati dal Regolamento CE n. 659/99.

137

Cfr. quanto sostenuto da C. PINOTTI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario della concorrenza, cit., pag. 202.

138

Come già rilevato in precedenza, si fa riferimento alla Corte di Giustizia CE, sentenza 11 dicembre 1973, causa 120/73, Lorenz, cit.

Più precisamente, con l’espressione di “ aiuti illegali ” si è soliti intendere 139, tutti “ i nuovi aiuti attuati in violazione dell’articolo 93, paragrafo 3, 140 del trattato ”.

Prima dell’emanazione del regolamento del Consiglio, tra gli aiuti illegali venivano ricompresi, non solo le misure concesse in assenza di una preventiva notifica alla Commissione e quelle adottate in pendenza della procedura di esame preliminare e di indagine formale, ma anche quelle disposte in violazione di una decisione finale di incompatibilità 141. Successivamente all’intervento normativo del Consiglio, la categoria degli aiuti illegali si è, in un certo senso “ ristretta ”, nel senso che essa non comprende più gli interventi posti in violazione di una decisione della Commissione.

Per questi ultimi, è stata prevista una categoria “ a parte ”, ossia quella degli aiuti attuati in modo abusivo, o semplicemente “ abusivi ”.

Con riferimento alla procedura relativa agli aiuti illegali, sulla base di quanto stabilito dall’art. 10 del Regolamento n. 659/99, sussiste un obbligo, in capo alla Commissione, di esaminare, senza indugio, tutte le informazioni relative a presunti aiuti illegali, da qualsiasi fonte esse provengano.

La procedura in questione si differenzia dalla procedura di controllo ordinaria che la Commissione pone in essere nel caso di notifica di nuovi aiuti. In quest’ultimo caso, l’avvio della fase di controllo, avviene su iniziativa degli Stati che notificano la misura mentre, per gli aiuti illegali, è la Commissione ad attivare la procedura di controllo d’ufficio. Inoltre, dato che il fine ultimo della fase di controllo relativa agli aiuti illegali è quello di acquisire il maggior quantitativo di informazioni possibile, la Commissione ha la facoltà di richiedere, agli stessi Stati, ulteriori notizie 142.

139

Cfr. Regolamento n. 659/99, art. 1, lett. f). 140

L’art. 93, par. 3, costituiva la normativa di riferimento prima dell’emanazione del Regolamento n. 659/99 del Consiglio. Attualmente, la norma in questione è prevista dall’art. 108 TFUE.

141

Cfr. C. PINOTTI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario della concorrenza, cit., pag. 194.

142

Questo è quanto sancito dall’art. 10, par. 2 del Regolamento CE n. 659/99. La norma prosegue, al paragrafo 3, disponendo che “ Se lo Stato membro interessato, nonostante un sollecito a norma dell’articolo 5, paragrafo 2, non fornisce le informazioni richieste nel termine stabilito dalla Commissione o fornisce informazioni incomplete, la Commissione adotta una decisione con la quale richiede tali informazioni ( in seguito denominata « ingiunzione di fornire informazioni » ). La decisione specifica le informazioni richieste e stabilisce un termine adeguato entro il quale devono essere fornite ”.

E’ comunque certo che, la qualificazione di un aiuto in quanto illegale, non ne determina automaticamente la sua incompatibilità.

La Commissione sarà, in ogni caso, obbligata a porre in essere una fase di controllo e, solo dopo aver esaminato attentamente le informazioni in suo possesso, potrà pronunciarsi.

La prassi della Commissione, diffusa in passato, di considerare gli aiuti illegali, ossia istituiti in violazione dell’obbligo di notifica e di standstill, automaticamente incompatibili, è stata respinta anche per via giurisprudenziale 143.

Questo in quanto i due concetti di legalità e compatibilità devono essere tenuti distinti l’uno dall’altro: il primo assume una rilevanza giuridica, mentre il secondo acquisisce solo un’importanza economica, essendo correlato al concetto di mercato comune europeo 144.

Indubbiamente, la classificazione di una misura come “ aiuto illegale ”, produce non poche conseguenze giuridiche.

Volendo operare un confronto con la disciplina antecedente all’emanazione del Regolamento del Consiglio, si rileva che, il mancato rispetto dell’obbligo di notifica preventivo dell’aiuto, faceva sorgere, a carico della Commissione, l’obbligo di disporne il recupero immediato, a prescindere dalla sua compatibilità o meno con il mercato comune. Quindi, anche se gli aiuti in questione venivano giudicati compatibili, dovevano essere recuperati, a causa della loro originaria illiceità.

Il Regolamento, invece, ha subordinato l’obbligo di recupero dell’aiuto concesso illegalmente, ai soli casi in cui la Commissione si pronunci con una decisione negativa, ossia qualora consideri l’aiuto incompatibile 145.

Tuttavia, al fine di evitare che gli Stati ritengano, per così dire, di essere esonerati dall’obbligo di notifica preventiva dell’aiuto, data la nuova disposizione sull’obbligo di recupero, l’art. 11 del regolamento ha previsto la facoltà, in capo 143

Cfr. Corte di Giustizia CE, sentenza 21 marzo 1990, causa C – 142/87, Belgio c. Commissione, Tubemeuse, punto 20 della motivazione; Corte di Giustizia CE, sentenza 14 febbraio 1990, causa C – 301/87, Francia c. Commissione, Boussac, cit.

144

Cfr. M. INGROSSO, Agevolazioni tributarie per i giochi del mediterraneo ed aiuti di stato: il caso Almeria 2005, cit., pag. 1783.

145

Cfr. Regolamento n. 659/99 del Consiglio, art. 14. La norma stabilisce altresì il divieto, in capo alla Commissione, di disporre il recupero di un aiuto, qualora esso contrasti con un principio del diritto comunitario. Sul recupero degli aiuti illegali si disquisirà più dettagliatamente a partire dal paragrafo 7 del presente capitolo.

alla Commissione, di adottare un ordine di sospensione nell’erogazione dell’aiuto ovvero di disporre il recupero a titolo provvisorio, nell’attesa dell’assunzione di una decisione finale.

Il recupero dell’aiuto, nelle more del procedimento di controllo della Commissione, potrà essere disposto solo al verificarsi, cumulativamente, delle seguenti condizioni:

1) in base ad una pratica consolidata, non sussistono dubbi circa il carattere di aiuto della misura in questione;

2) ci si trovi ad affrontare una situazione di emergenza;

3) esista un grave rischio di danno consistente ed irreparabile ad un concorrente.

Probabilmente, la difficoltà di provare la sussistenza delle tre condizioni appena indicate, non farà altro che alimentare i contenziosi in sede giurisdizionale. Questo porterà ad avallare le prassi scorrette da parte degli Stati che saranno, di conseguenza, incoraggiati a non notificare gli aiuti, al fine di usufruire della disposizione di particolare favore riservata agli aiuti illegali. A ciò si aggiunge anche il fatto che, qualora la Commissione disponga il recupero a titolo provvisorio di un aiuto, essa potrà autorizzare, contestualmente, la corresponsione di un aiuto “ d’emergenza ” nei confronti dell’impresa a cui sfavore è disposto il recupero. Ovviamente, come evidenziato dalla Dottrina 146, un atteggiamento di tal genere non è assolutamente condivisibile, dato che, non avrebbe alcun senso disporre il recupero di determinate risorse statali per poi restituirle allo stesso tempo. A mio avviso, quanto delineato costituisce probabilmente una “ grave ” carenza normativa che dovrebbe essere colmata in tempi rapidi, al fine di evitare atteggiamenti deprecabili da parte degli Stati che, oltre a generare una sicura condanna da parte degli organi giurisdizionali comunitari, potrebbe causare un’ingiustificata violazione del principio della libera concorrenza nel contesto europeo.

146

Sulla questione si veda quanto sostenuto da C. PINOTTI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario della concorrenza, cit., pag. 213.

Inoltre, a differenza della normale procedura di controllo sui nuovi aiuti, nel caso degli aiuti illegali, non è previsto normativamente il rispetto, da parte della Commissione, di alcun termine entro cui pronunciarsi, né tano meno un obbligo di adottare necessariamente una decisione finale 147.

La mancata previsione di un termine finale finisce spesso con il produrre, come diretta conseguenza, la scarsa cooperazione degli Stati nei confronti della Commissione. A differenza dell’ipotesi in cui gli aiuti siano stati notificati, non potendo gli Stati pretendere il rispetto del termine dei 60 giorni da parte della Commissione, essi non saranno interessati a collaborarvi. La mancanza di un termine finale da rispettare determinerà, di conseguenza, l’impossibilità della formazione di un’autorizzazione implicita ( c.d. silenzio – assenso ). La Commissione potrà comunque pronunciarsi, ma basandosi solo ed esclusivamente sulle informazioni che sia riuscita a reperire. E’ la Commissione ad avere la disponibilità del procedimento e può decidere, liberamente ed autonomamente, di assumere una decisione espressa, anche in assenza di collaborazione da parte dello Stato.

Diversamente, se gli aiuti sono stati notificati, e qualora le informazioni fornite non siano complete, la Commissione sarà legittimata a considerare la notifica ritirata nel caso in cui lo Stato interessato, a seguito di un sollecito di fornire informazioni, non le abbia presentate. Per tale motivo, sarà nell’interesse dello Stato fornirle, anche al fine di ottenere una celere pronuncia sulla compatibilità della misura notificata. A differenza degli aiuti concessi illegalmente, per i “ nuovi ” aiuti, è lo Stato ad avere la disponibilità del procedimento, potendo scegliere tra il ritirare la notifica ovvero fornire le informazioni richieste.

Per quanto concerne gli aiuti attuati in modo abusivo, da un punto di vista procedurale, non vi è molto da aggiungere rispetto alla procedura di controllo prevista per i nuovi aiuti.

Da un punto di vista terminologico, secondo il disposto di cui all’art. 1 lett. g) del Regolamento CE n. 659/99, sono considerati come abusivi “ gli aiuti utilizzati

147

L’art. 20, par. 2, del Regolamento CE n. 659/99 dispone quanto segue: “ La Commissione, se ritiene che, in base alle informazioni in suo possesso, non vi siano motivi sufficienti per esprimere un parere sul caso, ne informa l’interessato ”.

dal beneficiario in violazione di una decisione adottata a norma dell’articolo 4, paragrafo 3, o dell’articolo 7, paragrafi 3 o 4, del presente regolamento ”148. Come già evidenziato dalla Dottrina 149, la norma in questione non risulta essere del tutto chiara, sia per l’utilizzo del termine “ beneficiario dell’aiuto ”, che fa sorgere dei dubbi sull’applicabilità della norma ai casi in cui le modifiche, che hanno condotto ad una violazione della decisione della Commissione, siano state apportate dall’ente erogatore anziché dal beneficiario, sia per l’ambiguità del concetto di “ utilizzazione dell’aiuto ”, che può essere usato solo per gli aiuti disposti in funzione di uno specifico obiettivo ovvero di un preciso vincolo di destinazione.

Dalla definizione riportata si desume che, gli aiuti abusivi consistono in determinati interventi, la cui concessione è stata subordinata al rispetto di specifiche condizioni e prescrizioni in ordine alla forma, durata, modalità ed intensità che, diversamente da quanto disposto, non siano state rispettate.

Non possono essere qualificati come aiuti abusivi, quegli interventi concessi in misura superiore a quanto disposto dalla Commissione. Questi, al fine di una corretta valutazione, saranno considerati come aiuti nuovi.

In sintesi, a prescindere dalla considerazione degli aiuti come nuovi ovvero abusivi, la procedura che la Commissione pone in essere è sostanzialmente la

148

Per una maggiore comprensione della definizione degli aiuti attuati in modo abusivo, si riporta di seguito il contenuto delle norme ivi richiamate:

- L’art. 4, paragrafo 3, dispone che “ La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che non sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato comune della misura notificata, nei limiti in cui essa rientri nell'ambito di applicazione dell’articolo 92, paragrafo 1, del trattato, la dichiara compatibile con il mercato comune ( in seguito denominata « decisione di non sollevare obiezioni » ). La decisione specifica quale sia la deroga applicata a norma del trattato ”;

- L’art. 7, al paragrafo 3, dispone quanto segue: “ La Commissione, se constata, eventualmente dopo che lo Stato membro interessato vi abbia apportato modifiche, che i dubbi relativi alla compatibilità della misura notificata con il mercato comune non sussistono più, decide che l’aiuto è compatibile con il mercato comune ( in seguito denominata « decisione positiva »). La decisione specifica quale sia la deroga applicata a norma del trattato ”.

- Lo stesso art. 7, al paragrafo 4, dispone che “ La Commissione può subordinare una decisione positiva a condizioni che consentano di considerare l’aiuto compatibile con il mercato comune e ad obblighi che consentano di controllare il rispetto della decisione stessa ( in seguito denominata « decisione condizionale » ) ”.

149

Per maggiori chiarimenti cfr. C. PINOTTI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario della concorrenza, cit., pagg. 194 – 195.

medesima 150. Essa, una volta constata l’abusività di un aiuto ovvero accertata la notifica di uno nuovo, potrà scegliere se avviare la procedura di indagine formale oppure adire direttamente la Corte di Giustizia per violazione del Trattato, in deroga agli articoli 258 e 259 151.

6. Le categorie di aiuti di Stato esenti dall’obbligo di notifica: il