4.1 Consegna alla Corte Penale Internazionale
4.1.2 Alcune fondamenti per la negativa di estradizione dei propri nazionali
Anche se l’estradizione è un istituto da molto conosciuto e praticato nello scenario internazionale, non sono rari i divieti, negli ordinamenti interni, di concessione di estradizione di cittadini26.
Il presupposto di questa regola, allora, è la nozione stessa di nazionalità. Infatti, la nazionalità è un elemento necessariamente ponderato nell’estradizione. Questo perché la nazionalità fa con che l’individuo diventi membro della comunità costitutiva della dimensione personale dello Stato27. È un vincolo politico e giuridico tra lo Stato sovrano e l’individuo, che attribuisce a quest’ultimo una serie di diritti nei confronti dello Stato, tra cui quello della protezione. In altre parole, cittadini sono le persone sottomesse all’autorità diretta da uno Stato, che gli riconosce diritti e doveri e gli deve protezione, compreso oltre le frontiere28.
Le ragioni storicamente invocate per la resistenza all'estradizione dei cittadini sono la sovranità statale, la preservazione dell’esercizio della giurisdizione nazionale, e i dubbi quanto all’imparzialità dei tribunali stranieri e le condizioni delle istituzioni penali degli altri Paesi29.
Quindi, dietro la norma che vieta l’estradizione dei cittadini, c’è la nozione che è dovere degli Stati la protezione dei loro cittadini, costituendo diritto a questi ultimi di essere giudicati dai loro giudici naturali, cioè, dai tribunali dei loro Paesi. La ratio del divieto di estradizione di cittadini, quindi, è quella di garantire a questi individui i diritti basici di qualsiasi imputato, diritti che possono non trovare uguale riconoscimento nei sistemi giuridici stranieri.
Ci sarebbe, dunque, una presunzione che un cittadino avrebbe un processopiù
25 Rezek, Direito internacional público. p. 231.
26 E.g., la Costituzione dell’Albania, art. 39(1); Angola, art. 27(1); Azerbaijan, art. 53(2); Bahrein, art.
17(c); Brasile, art. 5(LI); Bulgaria, art. 25(4); Croazia, art. 9(2); Finlandia, art. 7(3); Germania, art. 16(2); Kuwait, art. 28; Lettonia, art. 98; Macedonia, art. 4(2); Mongolia, art. 15(2); Oman, art. 16; Polonia, art. 66(1); Portogallo, art. 33(3); Romania, art. 19(1); Russia, art. 61(1); Slovacchia, art. 23(4); Slovenia, art. 47; Svizzera, art. 25(1); Siria, art. 33(1); Thailandia, art. 36; Yemen, art. 29; Iugoslavia, art. 17(3), apud. Claus Kreß e Flavia Lattanzi, The Rome Statute and Domestic Legal Orders: General Aspects and
Constitutional Issues, vol. 1 (Editrice il Sirente, 2000). p. 43-44.
27 Rezek, Direito internacional público. p. 212.
28 Accioly, Tratado de Direito Internacional Público. p. 508-509.
giusto dinanzi ai suoi tribunali che in un tribunale straniero30, fatto che giustificherebbe il divieto della sua estradizione.
A sostegno di questa tesi, si dice anche che le corti domestiche sarebbero un foro più appropriato a causa delle caratteristiche culturali e linguistiche dell’imputato, oltre ad essere maggiore la possibilità di riabilitazione del condannato quando sconta la pena nel proprio paese.
Da rilevare che l’obbligo di protezione che lo Stato ha nei confronti dei suoi cittadini non implica necessariamente l’impunità. Questi Paesi che vietano l’estradizione dei loro cittadini, per soddisfare il principio del diritto internazionale dell’aut dedere aut
punire, prevedono, insieme ad altre ipotesi di extraterritorialità, quella fondata sul
principio della nazionalità attiva o della personalità31.
Ciò succede perché i cittadini di qualsiasi Stato devono obbedire alle loro leggi ovunque si trovino. Tuttavia, lo Stato da cui proviene il cittadino, in linea di massima, non ha la forza coercitiva oltre al suo stesso territorio, né esercita, né deve intendere esercitare, giurisdizione in un territorio straniero32. Quindi, in generale si stabilisce che, una volta ritornato l’individuo allo Stato di cui è cittadino, potrà essere rinviato a giudizio nel suo proprio Paese, nonostante il reato sia stato commesso all’estero.33
30 Kreß e Lattanzi, The Rome Statute and Domestic Legal Orders. p. 44 31 Art. 7º Codice Penale brasiliano:
“Art. 7º - Sono soggetti alla legge brasiliana, sebbene commessi all’estero: ...
II – i reati: ...
b) commessi da un brasiliano; ...
§ 2º - Nei casi dell’inciso II, l’applicazione della legge brasiliana dipende dalle seguenti condizioni: a) far entrare l’agente nel territorio nazionale;
b) essere considerato il fatto punibile anche nel Paese in cui il fatto è stato commesso; c) essere il reato includo tra quelli per i quali la legge brasiliana autorizza l’estradizione; d) non essere stato l’agente assolto all’estero o non aver scontato la condanna;
e) non essere stato l’agente perdonato all’estero o, per altro motivo, non essere estinta la punibilità, secondo la legge più favorevole.
Il principio è anche previsto dal Codice Penale italiano, nonostante l’Italia non vieti l’estradizione dei suoi cittadini:
Art. 9 Codice Penale italiano: “Il cittadino, che, fuori dei casi indicati nei due articoli precedenti, commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l'ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, è punito secondo la legge medesima [112], sempre che si trovi nel territorio dello Stato. Se si tratta di delitto per il quale è stabilita una pena restrittiva della libertà personale di minore durata, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della giustizia ovvero a istanza o a quereladella persona offesa. Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, qualora si tratti di delitto commesso a danno delle Comunità europee, di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della giustizia, sempre che l'estradizione [c.p.p. 697] di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto.
32 Accioly, Tratado de Direito Internacional Público. p. 536.
33 Supremo Tribunal Federal, HC 83.113-QO (26.6.2003), Rel. Min. Celso de Mello:
Il brasiliano nato, quali siano le circostanze e la natura del reato, non può essere estradato, dal Brasile, su richiesta di governo straniero, dato che la Costituzione della Repubblica, nella clausola che non comporta eccezione, impedisce, in carattere assoluto, l’efficacia della consegna di estradizione di quello che è titolare,
Quindi, il divieto di estradizione afferma il dovere dello Stato di processare e giudicare i suoi cittadini34.
4.1.3 Estradizione nella Costituzione brasiliana: divieto di modifica?
In Brasile, sin dalla Costituzione del 1934, è vietata l’estradizione di cittadini, così come di qualsiasi imputato per crimini politici o di opinione35.
Su questa scia, la Costituzione di 1988 ha fatto constare, inserito tra le garanzie fondamentali, il divieto di estradizione di cittadini, rilevando, questa volta, la possibilità di estradizione di brasiliano naturalizzato, in caso di criminalità comune, commessa prima della naturalizzazione, o di comprovato coinvolgimento nel traffico illecito di stupefacenti e droghe affini, secondo la legge. Si è mantenuta ancora l’impossibilità di
estradizione di qualsiasi persona (brasiliano naturalizzato o straniero, giacché l’estradizione di brasiliano nato è già assolutamente vietata) per crimine politico o di opinione36.
Non bastasse il divieto in questione, il Testo Costituzionale ha pure vietato qualsiasi possibilità di apprezzamento di emendamento costituzionale inteso ad abolire le garanzie e diritti individuali37.
sia dal criterio del jus soli, sia dal criterio del jus sanguinis, di nazionalità brasiliana primaria o originaria. Questo privilegio costituzionale, che beneficia, senza eccezione, il brasiliano nato (CF, art. 5º, LI), non si scaratterizza dal fatto che lo Stato straniero, dalla legge stessa, aver riconosciuto la condizione di titolare di nazionalità originaria pertinente a questo stesso Stato. (CF, art. 12, § 4º, II, a). Se l’estradizione non può essere conccessa, quanto innamissibile, di fronte alla persona ricercata ostentare la condizione di brasiliana nata, si legittimerà la possibilità dello Stato brasiliano, mediante applicazione extraterritoriale di sua stessa legge penale (...) – e considerando ancora quello che dispone il Tratato di Estradizione Brasile/Portogallo (...) –, fare instaurare, dinanzi all’organo giudiziario nazionale competente (...), la riguardante persecutio criminis, per evitare, per motivi di carattere etico-giuridico, che pratiche criminali, apparentemente commesse all’estero da brasiliani (nati o naturalizzati), rimangano senza punizione.”
Nello stesso senso, Supremo Tribunal Federal, Ext 916 (19-5-2005), Rel. Min. Ayres Britto.
34 Kreß e Lattanzi, The Rome Statute and Domestic Legal Orders. p. 44 35 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934)
Art 113 - La Costituzione garantisce ai brasiliani e agli stranieri residenti nel Paese l’inviolabilità dei diritti che riguardano la libertà, la sussistenzia, la sicurezza individuale e la proprietà, Nei seguenti termini: ...
31) Non sarà concessa a nessun Stato straniero l’estradizione per reato politico o di opinione, né, in qualsiasi caso, di brasiliano.
36 Constituição da República Federativa do Brasil (1988)
Art. 5º
LII – non sarà concessa l’estradizione di stranieri per reato politico o di opinione;
37 Constituição da República Federativa do Brasil (1988)
Art. 60. La Costituzione potrà essere emendata mediante proposta :
I. di un terzo, come minimo, dei membri della Camera dei Deputati o del Senato Federale; II. del Presidente della Repubblica;
III. di più della metà delle Assemblee Legislative delle unità della Federazione, ognuna delle quali si manifesta con la maggioranza relativa dei suoi membri.
§1° La Costituzione non potrà essere emendata quando vi siano intervento federale, stato di difesa o stato di assedio.
Nonostante la disposizione costituzionale sopra commentata, lo Stato Brasiliano ha ratificato lo Statuto di Roma, come altri Paesi, e, di conseguenza, si è impegnato, nell’ambito internazionale, a consegnare individui (cittadini o no) alla Corte Penale Internazionale, quando richiesto.
Pertanto, molto si è discusso, in Brasile, su quest’apparente contraddizione tra la consegna di cittadini prevista nello Statuto di Roma, e l’estradizione di cittadini, vietata costituzionalmente.
Infatti, sostenendo l'equivalenza degli istituti di estradizione e di consegna,
vocisi sono affrettate adire chela consegna dei cittadinisarebbe incostituzionale, poiché il fatto della richiesta di consegna essere compiuta da uno Stato o da un Tribunale non sarebbe dell’essenza dell’istituto, ma solo un elemento accessorio insignificante dinanzi alla protezione costituzionale. 38
Si è affermato, quindi, che la differenziazione utilizzata nell’articolo 102 dello Statuto sarebbe artificiale, non essendo in grado di aggirare il cogente e imperativo divieto costituzionale che deve prevalere sul diritto convenzionale violatore dei diritti e garanzie dei cittadini brasiliani. Lo Statuto di Roma, come legge infracostituzionale nel Brasile, non potrebbe violare la Costituzione brasiliana, che vieta l’estradizione di nazionali.39 Convenienza politica e opportunità della comunità internazionale non sarebbero fondamenti per allontanarsi dalla Costituzione e violare i diritti fondamentali.
Neanche sensibilizza gli oppositori il fatto che un emendamento alla Costituzione brasiliana abbia incluso nel testo costituzionale la sottomissione del Brasile alla Corte Penale Internazionale la cui creazione abbia manifestato adesione (art. 5º, §4º)40. Per loro, la ratifica e la promulgazione dello Statuto di Roma già sarebbero state
§ 2° La proposta sarà discussa e votata in ciascuna Camera del Congresso Nazionale, in due turni, considerandosi approvata se otterrà, in entrambe le votazioni, i tre quinti dei voti dei rispettivi membri. § 3° L’emendamento alla Costituzione sarà promulgato dall’Organo Direttivo della Camera dei Deputati e del Senato Federale, con il rispettivo numero d’ordine.
§ 4° Non sarà oggetto di deliberazione la proposta di emendamento tendente ad abolire: I. la forma federativa dello Stato;
II. il voto diretto, segreto, universale e periodico; III. la separazione dei poteri;
IV. i diritti e le garanzie individuali;
§ 5° La materia oggetto di proposta di emendamento rigettata o ritenuta annullata non può essere oggetto di nuova proposta nella stessa sessione legislativa.
38 Guimarães, Rodrigo D., “Entrega ao Tribunal Penal Internacional e a vedação de extradição de nacionais”, Revista Brasileira de Segurança Pública e Cidadania. v.1 n.1 (junho de 2008): 77–98. p. 88.
39 Ibidem. p. 88.
40 Constituição da República Federativa do Brasil (1988)
Art. 5
§4º Il Brasile si sottomette alla giurisdizione del Tribunale Penale Internazionale poiché ha manifestato adesione quando è stato creato.
incostituzionali, e l’emendamentonon si presterebbe per convalidare lo Statuto.41 I dubbi sollevati con maggior autorità sono stati fatti dalla Corte Costituzionale brasiliana, da uno dei suoi membri, Giudice Celso de Mello, mentre esaminava una richiesta di detenzione e consegna curata dalla Corte Penale Internazionale e inviata al Brasile42 – e a tutti gli altri Stati parte – in disapprovazione dell’allora presidente della Repubblica di Sudan, Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Capo di Stato in carica. Come non si trattava di un processo, ma di un’ordinanza, il Giudice ha rilevato la necessità di far discutere dal Supremo Tribunale Federale lo Statuto di Roma43. Tale discussione fino ad oggi non si è verificata perché il sindacato di costituzionalità – sia accentrato, sia diffuso – non è ancora stato fatto sul tema.