3.2 Imprescrittibilità: alcuni fondamenti
3.2.1 L’evoluzione storica dell’imprescrittibilità dei crimini più gravi in ambito
Finita la Seconda Grande Guerra, la questione della prescrizione dei crimini di guerra e dei crimini contro l'umanità, che sarebbero sottomessi ai tribunali militari, non sembrava essere, in quel momento, una priorità, né alla luce del nuovo diritto internazionale umanitario che nasceva, né agli ordinamenti giuridici nazionali che si formavano all’ombra del diritto internazionale emergente.
Infatti, nonostante la Dichiarazione di Mosca, del 30 ottobre 1943, annunciasse il perseguimento dei criminali di guerra “fino agli estremi confini della terra", e la legge nº 10 del Consiglio di Controllo Alleato, del 20 dicembre 1945, affermasse che i crimini contro la pace, contro l’umanità e i crimini di guerra erano
65 Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity
Preamble
Considering that war crimes and crimes against humanity are among the gravest crimes in international law, Convinced that the effective punishment of war crimes and crimes against humanity is an important element in the prevention of such crimes, the protection of human rights and fundamental freedoms, the encouragement of confidence, the furtherance of co-operation among peoples and the promotion of international peace and security,
Noting that the application to war crimes and crimes against humanity of the rules of municipal law relating to the period of limitation for ordinary crimes is a matter of serious concern to world public opinion, since it prevents the prosecution and punishment of persons responsible for those crimes,
imprescrittibili67, né lo Statuto di Norimberga allegato all'Accordo di Londra del 1945, né la Convenzione sul Genocidio del 1948, prevedevano, espressamente, l'imprescrittibilità dei reati in essi trattati. Neanche le Convenzioni di Ginevra sul Diritto Umanitario applicabile ai Conflitti Armati (1949), o i principi di Norimberga adottati dalla Commissione del Diritto Internazionale delle Nazioni Unite nel 1950, hanno affrontato il tema.
Tuttavia, non sembra opportuno, oggi, cercare di conoscere le ragioni legate all’omissione concernente il carattere imprescrittibile di tali reati, che possono essere verificate sia per la certezza nel momento in cui i criminali di guerra sarebbero stati processati e puniti in breve tempo, come per il fatto che il diritto penale internazionale, che lì nasceva, era maggiormente segnato dalla legge anglo-americana, che confermava la prescrizione soltanto in rare ipotesi68.
3.2.1.1 Il Colloquio di Varsavia
Con l'avvicinarsi del termine medio di vent’anni per la prescrizione dei crimini commessi durante la Seconda Guerra, nel giugno del 1964, è stato annunciato dalla Repubblica Federale della Germania, per il 1965, il termine finale della prescrizione dei crimini di guerra commessi entro l'anno 194569.
All'annuncio operato dalla Repubblica Federale della Germania è sopravenuta una grande mobilitazione in Europa nel tentativo di evitare l'impunità dei criminali di guerra, organizzandosi diverse conferenze per discutere la prescrizione di tali crimini, tra cui quella che, su iniziativa dei giuristi polacchi, avrebbe avuto luogo a Varsavia, dal 5 al 7 giugno 1964.
Nella citata Conferenza Internazionale di Varsavia, che ha riunito giuristi provenienti da diversi Stati (come l'Unione Sovietica, Polonia, Jugoslavia, Ungheria, Cecoslovacchia, Germania, Austria, Francia, Italia, Danimarca, Belgio, Paesi Bassi), si è
67 Control Council Law n. 10
Punishment of Persons Guilty of War Crimes, Crimes Against Peace and Against Humanity
Article II (…)
5. In any trial or prosecution for a crime herein referred to, the accused shall not be entitled to the benefits of any statute of limitation in respect to the period from 30 January 1933 to 1 July 1945, nor shall any immunity, pardon or amnesty granted under the Nazi regime be admitted as a bar to trial or punishment.
http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp 68 Velloso, Ana Flávia Penna, “A imprescritibilidade dos crimes internacionais”. p.13
ragionato, in particolare, sul concetto di prescrizione, sia alla luce dei testi del dopoguerra che formulavano i principi del diritto repressivo (come la Dichiarazione di Mosca, Risoluzione d’Yalta, gli accordi di Potsdam), sia su quelli che si concentravano sulle modalità dell'applicazione (l'Accordo di Londra e lo Statuto del Tribunale Militare Internazionale, la Risoluzione dell'Assemblea Generale delle Nazioni Unite dell’11 dicembre 1946, la Legge nº 10 del Consiglio Alleato e la Direttiva Nº 38, del 12 ottobre 1946).
Finiti i lavori a Varsavia, è stata firmata una risoluzione a favore della imprescrittibilità dei crimini nazisti70, e le riflessioni derivanti dal colloquio hanno influenzato le Nazioni Unite (1968) e il Consiglio Europeo (1974). 71
È importante osservare che gli Stati dell’area d’influenza sovietica erano più uniformi e ricettivi al principio dell’imprescrittibilità di alcune democrazie dell'Europa occidentale72, e la Repubblica Democratica Tedesca è stata la prima delle due Germanie ad adottare l’imprescrittibilità73.
Nella Germania Federale, il dibattito è stato lungo a causa della resistenza iniziale delle autorità a riconsiderare il concetto di prescrittibilità. Argomenti di natura giuridica opposti al principio dell’imprescrittibilità e relativi all’uguaglianza del diritto e alla sicurezza giuridica sono stati esposti: un atto umano non può essere sanzionato da una pena che non sia determinata dalla legge prima della sua pratica; una violazione del diritto non può essere punita dalla legge d’eccezione; i diritti fondamentali non possono
70 Rebbeca Wittmann:
“In simple terms, the Warsaw declaration, citing article 2, paragraph 5 of Control Council Law N. 10, determined that ‘in a criminal proceeding the defendant cannot use the statute of limitations, as long as the time span of January 1, 1933 – July, 1, 1945 is in question.”
Ibidem. p. 52.
71 Infatti, anche se un orientamento del Consiglio Europeo sia venuto alla luce nel 1974, nel gennaio di 1965, esso aveva già assunto posto nel dibattito, avviando proposta di raccomandazione sulla prescrizione dei crimini contro l’umanità e invitando gli Stati a esaminare la possibilità di modificare le loro legislazioni sulla prescrizione penale, affinché tali violazioni di diritti umani non rimanessero impuni nell’ambito degli Stati-membri del Consiglio. A questo punto, diversi Stati avevano già adottato soluzioni transitorie per estendere nei loro ordinamenti giuridici interni il termine della prescrizione, evitando così l’impunità dei colpevoli della seconda guerra mondiale. Hanno pubblicato in questo ordine le loro rispettive leggi interne: Repubblica Democratica Tedesca, (1º settembre 1964), Cecoslovacchia (legge del 24 settembre 1964), Ungheria (decreto-legge n. 27.1964), Belgio (legge del 03 dicembre 1964), Francia (legge del 26 dicembre 1964), Austria (legge del 31 marzo 1965) e Repubblica Federale della Germania (legge del 13 abrile 1965). Velloso, Ana Flávia Penna, “L'imprescritibilità dei crimini internazionali”. p.14.
72 Sulla prescrizione dei crimini di guerra tedeschi in Italia e la posizione del governo italiano v.
“Comissione Parlamentare di Inchiesta sulle cause dell’occultamento di fascicoli relativi a crimini nazifascisti”, Relazione Finale, Capitolo 3, La questione della prescrizione in Germania, 1965”. p. 89 ss
http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/301476.pdf 73 Velloso, Ana Flávia Penna, “A imprescritibilidade dos crimes internacionais”. p. 14
essere violati con il pretesto di salvaguardare altri74.
Infine, il testo della legge tedesca ha trovato una formula temporanea che evitasse la prescrizione dei crimini commessi dai nazisti. Pertanto, il termine prescrizionale non è stato modificato, ma solo la data dalla quale la prescrizione inizia a decorrere, lasciando stabilito che l'azione pubblica potrebbe essere iniziata fino al 196975, e non solo fino a maggio 1965.
Ma neanche la proroga del termine fino al 1969 è stata sufficiente, dal momento che molti sospetti nazisti erano ancora cercati in vista della sua responsabilità. È risorto, di nuovo, in Germania, il dibattito sulla prescrizione, essendo stata cambiata a 30 anni (invece di 20). Così, soltanto nel 1979 i reati sarebbero da considerare prescritti76.
3.2.1.2 Le Nazioni Unite e il Consiglio Europeo
Alla fine degli anni '60, inizio degli anni '70, attraverso soluzioni nazionali, è stata iniziata una trattativa di risposta internazionale al trattamento della imprescrittibilità dei crimini internazionali considerati orrendi.
È stato in questo contesto, che nel 1968, l'Assemblea Generale delle Nazioni Unite ha adottato, a New York, la Convenzione sulla non applicabilità delle prescrizioni ai crimini di guerra e ai crimini contro l’umanità.77
Questa convenzione, però, non è stata ben accettata nello scenario internazionale, essendo stata ratificata da pochi Stati. Infatti, fino al 1980, ad esempio, soltanto 19 Stati78 l’avevano ratificata e nel gennaio 2015, 55 Stati, non facendo parte né il Brasile, né l’Italia79.
L'innegabile bassa adesione alla Convenzione forse deriva dalla criticata pretesa di applicarla retroattivamente, cioè ai reati commessi prima della sua entrata in vigore80, oltre a costringere gli Stati ad adottare le misure legislative necessarie per
74 Ibidem. p.14.
75 Wittmann, Beyond Justice. p.51ss 76 Ibidem. p. 53.
77http://legal.un.org/avl/ha/cnslwcch/cnslwcch.html
78 Albania, Belarus, Bulgaria, Cameroon, Cuba, Gambia, Guinea, Hungary, India, Kenya, Mongolia, Nigeria, Philipinas, Polônia, Romênia, União Soviética, Rwanda, Tunísia e Ucrânia.
79 https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-6&chapter=4&lang=en
80 Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, New York, 26 November 1968
Article I
garantire l’imprescrittibilità dei reati, sia per quanto riguarda la procedura, sia per quanto riguarda la pena81.
Pochi anni dopo, nel 1974, nella città francese di Strasburgo, è stata elaborata dal Consiglio Europeo, la Convenzione Europea sull’imprescrittibilità dei Crimini di Guerra e dei Crimini contro l'Umanità82.
Con la Convenzione, gli Stati dovrebbero impegnarsi ad adottare tutte le misure necessarie per garantire che la prescrizione non fosse applicata ai procedimenti e all'esecuzione delle condanne per i crimini contro l'umanità (specificate nella Convenzione sulla Prevenzione e la Punizione del Crimine di Genocidio), alle violazioni degli articoli 50 e 51 della Convenzione per il miglioramento delle condizioni dei feriti e dei malati delle Forze armate in campagna (Ginevra, 1948), all’articolo 130 della Convenzione sul trattamento dei prigionieri di guerra (Ginevra, 1949) e all’articolo 147 della Convenzione sulla protezione delle persone civili in tempo di guerra (Ginevra, 1949), oltre a qualsiasi violazione di particolare gravità dei trattati o consuetudini internazionali83.
(a) War crimes as they are defined in the Charter of the International Military Tribunal, Nürnberg, of 8 August 1945 and confirmed by resolutions 3 (I) of 13 February 1946 and 95 (I) of 11 December 1946 of the General Assembly of the United Nations, particularly the "grave breaches" enumerated in the Geneva Convention of 12 August 1949 for the protection of war victims;
(b) Crimes against humanity whether committed in time of war or in time of peace as they are defined in the Charter of the International Military Tribunal, Nürnberg, of 8 August 1945 and confirmed by resolutions 3 (I) of 13 February 1946 and 95 ((I) of 11 December 1946 of the General Assembly of the United Nations, eviction by armed attack or occupation and inhuman acts resulting from the policy of apartheid, and the crime of genocide as defined in the 1948 Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, even if such acts do not constitute a violation of the domestic law of the country in which they were committed.
http://legal.un.org/avl/ha/cnslwcch/cnslwcch.html 81Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, New York, 26 November 1968
Article IV
The States Parties to the present Convention undertake to adopt, in accordance with their respective constitutional processes, any legislative or other measures necessary to ensure that statutory or other limitations shall not apply to the prosecution and punishment of the crimes referred to in articles I and II of this Convention and that, where they exist, such limitations shall be abolished.
http://legal.un.org/avl/ha/cnslwcch/cnslwcch.html 82 http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/082.htm
83 European Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitation to Crimes against Humanity and War Crimes. Council of Europe. 1974
Article 1 Each Contracting State undertakes to adopt any necessary measures to secure that statutory limitation shall not apply to the prosecution of the following offences, or to the enforcement of the sentences imposed for such offences, in so far as they are punishable under its domestic law:
1. the crimes against humanity specified in the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide adopted on 9 December 1948 by the General Assembly of the United Nations;
2a. the violations specified in Article 50 of the 1949 Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, Article 51 of the 1949 Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, Article 130 of the 1949 Geneva Convention relative to the Treatment of Prisoners of War and Article 147 of the 1949 Geneva Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War,
2.b. any comparable violations of the laws of war having effect at the time when this Convention enters into force and of customs of war existing at that time, which are not already provided for in the above-mentioned
In tale documento, si è previsto il principio dell’irretroattività della norma relativa all’imprescrittibilità. Per tale principio la Convenzione non sarebbe applicabile ai fatti praticati prima della sua entrata in vigore. Si è stabilita, però, una riserva a questa regola: sarebbero soggetti al nuovo strumento internazionale tutti i fatti praticati prima dell’entrata in vigore della Convenzione, a patto che non fossero (già) prescritti84.
Nonostante l’avanzo, fino al 1990, la Convenzione era stata ratificata solo dai Paesi Bassi (1981), avendo, in questo periodo, altre 7 adesioni85, il che, senza dubbio, evidenzia l’assenza di un consenso minimo sul tema dell’imprescrittibilità.
Dopo i due accordi citati, che non hanno ottenuto il risultato desiderato, il silenzio sulla materia sarebbe durato altri venti anni, per essere finito alla fine del ventesimo secolo.
3.2.1.3 La Dichiarazione ONU sulla Protezione contro le Sparizioni Forzate di Persone
e la Convenzione Interamericana sulla Sparizione Forzata di Persone
Nel 1992, è stata formulata, dalle Nazioni Unite, la Dichiarazione sulla Protezione contro le Sparizioni Forzate di Persone.
Con questa dichiarazione, i crimini di sparizione forzata sarebbero considerati crimini in corso (giacché non chiariti) in quanto gli autori continuassero a nascondere il destino e il luogo della persona scomparsa.
In questo documento, non viene attribuita l’imprescrittibilità ai crimini di sparizione forzata, in quanto è prevista la sospensione della prescrizione e si è stimolato
provisions of the Geneva Conventions, when the specific violation under consideration is of a particularly grave character by reason either of its factual and intentional elements or of the extent of its foreseeable consequences;
3. any other violation of a rule or custom of international law which may hereafter be established and which the Contracting State concerned considers according to a declaration under Article 6 as being of a comparable nature to those referred to in paragraphs 1 or 2 of this article.
http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/082.htm 84 European Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitation to Crimes against Humanity and War Crimes. Council of Europe. 1974
Article 2.
1. The present Convention applies to offences committed after its entry into force in respect of the Contracting State concerned.
2. It applies also to offences committed before such entry into force in those cases where the statutory limitation period had not expired at that time.
http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/082.htm 85 Belgio (2003), Bosnia e Erzegovina (2008), Montenegro (2010), Paesi Bassi (1981), Romania (2000), Serbia (2000) e Ucraina (2008).
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=082&CM=8&DF=04/02/2015&CL=ITA .
che termini di prescrizione, quando previsti, fossero lunghi86. Nel 2006, l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite ha approvato, nelle stesse basi, la “Convenzione internazionale per la protezione di tutte le persone dalle sparizioni forzate”87 .
Già la Convenzione Interamericana sulla sparizione forzata di persone, del 1994, ha riproposto, nello scenario internazionale, la discussione sull’imprescrittibilità.
Infatti, la Convenzione ha innovato nel prevedere che questi crimini di sparizione forzata di persone dovrebbero essere imprescrittibili, non per il carattere permanente del reato, ma perché sono crimini contro l'umanità88. Nonostante ciò, la Convezione si è omessa quanto alla sua applicazione retroattiva, ossia, a quelli fatti praticati prima della sua entrata in vigore. Attualmente ci sono 16 adesioni89.
3.2.1.4 I Tribunali ad hoc 86 A/RES/47/133 (12/02/1993)
Article 17
1. Acts constituting enforced disappearance shall be considered a continuing offence as long as the perpetrators continue to conceal the fate and the whereabouts of persons who have disappeared and these facts remain unclarified.
2. When the remedies provided for in article 2 of the International Covenant on Civil and Political Rights 4 are no longer effective, the statute of limitations relating to acts of enforced disappearance shall be suspended until these remedies are re-established.
3. Statutes of limitations, where they exist, relating to acts of enforced disappearance shall be substantial and commensurate with the extreme seriousness of the offence.
http://unipd-centrodirittiumani.it/public/docs/Res_GA_47_133.pdf 87 International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance
Article 8.
Without prejudice to article 5,
1. A State Party which applies a statute of limitations in respect of enforced disappearance shall take the necessary measures to ensure that the term of limitation for criminal proceedings:
( a ) Is of long duration and is proportionate to the extreme seriousness of this offence;
( b ) Commences from the moment when the offence of enforced disappearance ceases, taking into account its continuous nature.
2. Each State Party shall guarantee the right of victims of enforced disappearance to an effective remedy during the term of limitation.
http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CED/Pages/ConventionCED.aspx 88 Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas
Los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos,
PREOCUPADOS por el hecho de que subsiste la desaparición forzada de personas; (...)
REAFIRMANDO que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad;
(...)
RESUELVEN adoptar la siguiente Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas: (...)
ARTICULO VII
La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción. Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte.
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-60.html 89 Argentina, Bolivia, Brasile, Cile, Colombia, Costa Rica, Equatore, Guatemala, Honduras, Messico, Nicaragua, Panama, Paraguay, Perù, Uruguay, Venezuela.
Gli statuti dei Tribunali ad hoc non hanno una regola per determinare l’imprescrittibilità dei crimini di competenza loro.
Però, nel caso Furundzija, il TPIY ha finito per rivelare la percezione del tribunale sul tema, affermando che la natura imperativa della proibizione della tortura genera l’imprescrittibilità dell’infrazione.90 Questa decisione infine ha ampliato il campo dell’imprescrittibilità alle violazioni gravi delle Convenzioni di Geneva del 1949, all’infrazione delle leggi e consuetudini di guerra, al genocidio e ai crimini contro l’umanità91.
3.2.1.5 Corte Interamericana di Diritti Umani
Infine, dobbiamo riferirci alla comprensione adottata dalla Corte interamericana dei diritti umani in materia.
Nel caso Barrios Altos (2001), detto Tribunale se esprime in questo modo: “inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidade que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.”92
Nel 2006, la suddetta Corte ha confermato la sua comprensione:
“por constituir un crimen de lesa humanidad, el delito cometido em contra del señor Almonacid Arellano, además de ser inamnistiable, es imprescriptible. Como se señaló en los párrafos 105 y 106 de esta Sentencia, los crímenes de lesa humanidad van más allá de lo tolerable por la comunidad internacional y ofenden a la humanidad toda. El daño que tales crímenes ocasionan permanece