2.3 Lo Statuto di Roma e il principio di legalità come divieto di analogia
2.3.1 Il divieto di analogia nello Statuto di Roma
ispiratore del divieto di analogia in materia penale obbedisce alla medesima ratio di garanzia della libertà del cittadino in generale sottesa al nullum crimen sine lege, del quale il divieto in parola rappresenta una delle più importanti proiezioni. (p. 119).
212 Per Costa, l’analogia deriva dal principio di tassatività, impedendo che le lacune legislative siano colmatate con l’espansione o creazione del potere punitivo statale. Così, sarebbe possibile, in materia penale, solo l’analogia in bonam partem (Costa, Limites constitucionais do direito penal. p. 70). Ancora sul tema, dice Mantovani che il ricorso all’analogia contraddice la finalità garantista di vietare al giudice di punire fuori dai casi tassativamente previsti (Mantovani, Diritto penale. p. 73).
213Mantovani, Diritto penale. p. 73.
214 Cfr. Costa, Limites constitucionais do direito penal. p. 71. In modo diverso, la Corte Costituzionale italiana ritiene che, nell’interpretazione estensiva, ci sarebbe un razionale unitario delle fattispecie indicative o esemplificative, mentre nell’interpretazione analogica, ci sarebbe una discontinuità tra le figure previste, motivo per cui la estensione a casi non descritti sarebbe operazione analogica vietata costituzionalmente (v.g. Sentenza n. 120/1963).
Lo Statuto di Roma, nel disporre sul principio di legalità215, nell’articolo 22, comma 2, ha espressamente proibito l’uso dell’analogia per allargare il campo di applicazione di una particolare fattispecie. La discrezionalità del magistrato, quindi, è limitata dai parametri previsti nello Statuto di Roma stesso, i cui cercano legittimità nel essere il risultato di un ampio processo di negoziazione tra gli Stati Parte.
Nel caso dello Statuto di Roma, è vietata solo l’analogia legis, non quella juris, attraverso la quale si può ricorrere ai principi generali o comuni alla maggior parte dei principi sistemi giuridici, come previsto dall’articolo 21 dello Statuto.
Tuttavia, l’analogia juris non può essere utilizzata per criminalizzare condotte, serve solo a chiarire o assegnare contorno legale ai divieti già esistenti216.
Detto questo, si deve sottolineare, ancora, che l’interpretazione estensiva, tenutasi nei limiti semantici del termine dato e eseguita conforme ai parametri offerti dalla norma interpretata, sono accettati nel Diritto Penale, anche per l’incriminazione, cioè, a scapito dell’imputato. Non è per altro motivo che si verifica l’omicidio, descritto come cagionare la morte di un uomo (articolo 575 del Codice Penale), anche se chi muore è una donna o un bambino, o ancora ci sarà la distruzione o deturpamento di bellezze naturali (articolo 734 del Codice Penale) nel distruggere o modificare queste bellezze attraverso condotte diverse da costruzioni o demolizioni. Chiari esempi di interpretazione estensiva figurano ancora all’articolo 577, comma 2, del Codice Penale italiano217 e all’articolo 121, § 2º, I, III e IV, del Codice Penale brasiliano218.
215 Estatuto di Roma
Articolo 22
Nullum crimine sine lege (…)
2. La definizione dei crimini è interpretata tassativamente e non può essere estesa per analogia. Nel dubbio, deve essere interpretata a favore della persona che è oggetto di un'inchiesta, di azioni giudiziarie o di una condanna
216 Cassese et al., Cassese’s International Criminal Law. p. 34 217 Codice Penale italiano
Art. 577
Altre circostanze aggravanti. Ergastolo
Si applica la pena dell'ergastolo se il fatto preveduto dall'articolo 575 è commesso: …
2) col mezzo di sostanze venefiche, ovvero con un altro mezzo insidioso; 218 Código Penal brasileiro
Homicidio Simples
Art. 121. Matar alguém: ...
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; ...
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
Allo stesso modo, lo Statuto di Roma contiene anche, in particolare negli articoli 7 e 8, clausole aperte, come “altre gravi forme di privazione della libertà personale in violazione di norme fondamentali di diritto internazionale”, “altre forme di violenza sessuale di analoga gravità”, “altri atti inumani di carattere similare” oppure l’impiego di “gas asfissianti, tossici o altri gas simili e tutti i liquidi, materiali e strumenti analoghi” o la commissione di “qualsiasi altra forma di violenza sessuale costituente violazione grave delle Convenzioni di Ginevra”.
Pertanto, chiediamo: l’apertura di queste espressioni, che necessitano di interpretazione estensiva, mettono a rischio il principio di legalità, permettendo, nel caso concreto, la creazione di nuove fattispecie penali da parte del giudice, nonostante il vieto formale di utilizzo dell’analogia in malam partem? O lo Statuto di Roma fornisce i parametri minimi, la cornice in cui la norma può essere interpretata (estensivamente), compresa l’incriminazione?
Come visto in precedenza, solo l’espressione riguardo al “altri atti inumani di carattere similare” merita ulteriore attenzione, nonostante, personalmente, intenda che lo Statuto ha fornito gli elementi necessari per la loro interpretazione (atti che provocano intenzionalmente una grande sofferenza, o una grave lesione all’integrità fisica o alla salute fisica o mentale).
Quindi, per coloro che alla fine intendono che il dispositivo in questione porta un’inaccettabile apertura alla creazione giudiziaria, la Corte Penale Internazionale non potrà condannare qualsiasi persona per aver commesso atti inumani di carattere simile, di fronte alla difficoltà (se non all’impossibilità, per gli addetti di tale posizione) di interpretare la detta espressione senza prendere aiuto dall’analogia, vietata in malam
partem219.
Le altre espressioni citate, a mio parere, non soffrono lo stesso dilemma. Infatti, nonostante da sole queste espressioni sono dotate di un elevato grado di indeterminatezza, i dispositivi stessi dello Statuto forniscono la cornice in cui le espressioni devono essere interpretate, dato che in tali casi non manca un criterio preciso
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
219 Jennifer Lincoln sintetizza il problema. Lei ricorda che lo Statuto di Roma prevede che, in caso di ambiguità, l’interpretazione del reato dovrebbe essere effettuata a favore dell’imputato. Per lei, è difficile immaginare un’ipotesi più ambigua che la stessa categoria di reati contenuti nella clausola “altri atti inumani”. L’articolo 22, quindi, dal suo punto di vista, sarebbe servito ad annullare tale categoria residuale di reati. In Lincoln, Jennifer, “Nullum Crimen Sine Lege in International Criminal Tribunal Jurisprudence. The problem of the residual category of crime”. p. 148
per identificare le attività simili alle quali la norma deve essere applicata.
Così, sarà crimine di guerra utilizzare, in un contesto di guerra, tutti quei gas, liquidi o esplosivi, indipendentemente dalle loro qualifiche, che producono effetti analogamente asfissianti o tossici. Il giudice quindi nell’applicazione della norma, dovrà verificare la natura omologa degli effetti che si cerca di vietare con la criminalizzazione di alcuni mezzi di guerra.
Per quanto riguarda lo stupro, la schiavitù sessuale, la prostituzione forzata, gravidanza forzata, la sterilizzazione forzata e le altre forme di violenza sessuale previste nello Statuto di Roma come crimine contro l’umanità e crimine di guerra220, la clausola residuale “altre forme di violenza sessuale” può essere interpretata come tutti gli altri atti coercitivi di natura carnale diversi da quelli espressamente elencati.
Infine, vale la pena sottolineare che non c’è nessun divieto a che interpretazioni analogiche e estensive siano contrarie agli interessi dell’imputato. Solo in caso di ambiguità della norma o di interpretazioni in conflitto è che si dovrebbe beneficiare l’interpretazione più favorevole all’imputato.
2.4 Lo Statuto di Roma e il principio di legalità come irretroattività
della legge penale incriminatrice
Infine, un ultimo punto del principio di legalità, come detto prima, è la irretroattività della legge penale incriminatrice.
Infatti, impone l’ideale della sicurezza giuridica che le norme penali incriminatrici siano previste in precedenza alla pratica della condotta da regolare.
Pertanto, il principio di irretroattività significa che la legge penale si applica solo ai fatti commessi dopo la sua entrata in vigore e non può quindi essere applicata a fatti precedenti a essa. In modo complementare, dal principio della non ultrattività, la legge penale non si applica ai fatti commessi dopo la sua estinzione a meno che più favorevole221 e praticato il fatto durante il suo mandato.
Data l’importanza di questo postulato del principio di legalità, questo ha sede costituzionale, sia in Brasile che in Italia.
220 V. Statuto di Roma: artt. 7, primo comma, lett. g); e 8, secondo comma, lettera b punto xxii).
221 In generale, si è capito che una norma penale può beneficiare l’agente sempre che: (i) modificare la composizione del tipo di reato; (ii) modificare la natura, la qualità, la quantità e modalità di esecuzione della pena; (iii) definire una condizione di punizione o lavorabilità; (iv) o in altro modo sia più favorevole all’agente. In René Ariel Dotti, Curso de direito penal: parte geral, 2ed ed (Forense, 2004). p. 266.
Infatti, l’articolo 5º, XXXIX, della Costituzione brasiliana prevede non aver crimine senza una legge precedente che lo definisca, né pena senza precedente imposizione legale. Rafforzando l’irretroattività della legge penale più grave222, vi è ancora l’inciso XL dello stesso articolo 5º, in cui si afferma che la legge penale non è retroattiva, salvo a beneficio del convenuto. Così, sia l’irretroattività della legge penale più grave come la retroattività della legge penale più favorevole, trovano espresso fondamento nel Testo Costituzionale.
Il Codice Penale brasiliano223, all’articolo 2, a sua volta, dettagliando il principio di retroattività della legge penale più favorevole, prevede che la legge successiva, che in qualche modo favorisca l’agente, retroagirà, anche se i fatti sono già coperti da sentenza di condanna passata in giudicato. Così, a causa sistematica dell’isonomia e della retroattività della legge penale più favorevole, abbiamo, in Brasile, che neanche la cosa giudicata può rappresentare un ostacolo all’applicazione retroattiva della lex mitior224.
Da tener presente, inoltre, che i principi di retroattività e ultrattività della legge penale più favorevole non sono applicabili quando la materia è regolata da leggi eccezionali o temporanee225, al fine di evitare che, per trattare di leggi precedentemente limitate nel tempo, possono essere frustrati nelle loro sanzioni per espedienti ingegnosi verso il ritardo dei procedimenti penali226.
Infine, si deve menzionare che la verifica della legge più vantaggiosa deve essere effettuata in concreto227, essendo ancora vietata la combinazione di leggi al fine di
222 In poche parole, si è capito che una norma penale è più grave quando (i) criminalizza fatto che in precedenza non era punibile come reato; (ii) commina privazione della libertà, in combinazione o meno con la fine, per un fatto che in precedenza fornito solo per la sanzione; (iii) modifica il regime sanzionatorio di applicazione; (iv) prevede ulteriori cause di aumento aggravanti o speciale; (v) vieta la concessione di amnistia, la grazia, il perdono, la cauzione e parole; o, in caso contrario, a scapito della libertà e della proprietà degli accusati. Ibidem. P. 264-266.
223 Codice Penale brasiliano Legge penale nel tempo
Art. 2 - Nessuno può essere punito per il fatto che la legge successiva non ritiene criminale, cessando l’arresto e gli effetti penali della condanna.
Paragrafo unico- La legge posteriore, che in ogni caso favorire l’agente si applica a fatti precedenti, anche se deciso con sentenza definitiva di condanna.
224 Costa, Limites constitucionais do direito penal. p. 80. 225 Codice Penale brasiliano
Legge eccezionale o temporaneo
Art. 3 - La legge eccezionale o temporanea, dopo la fine della sua durata, si applica al fatto praticato durante il suo mandato.
226 Relazione dei Motivi del Codice Penale Brasiliano.
227 Superior Tribunal de Justiça, REsp 1107275/SP (02/09/2010), Rel. Min. Feliz Fischer :
PENALE. CARATTERISTICA SPECIALE. REATI FALLIMENTARI. PRESCRIZIONE. ART.199, CAPUT, DEL DECRETO-LEGGE N 7661/45 E DELL’ART. 182 LEGGE 11,101 / 2005. TENUTA LE LEGGI DI COMBINAZIONE. PRINCIPIO DI DIRITTO PENALE DI RETROATTIVITÀ PIÙ VANTAGGIOSO (ART.5, XL
trovare la soluzione più favorevole per l’agente228.
Già in Italia, l’articolo 25, secondo comma, della Costituzione stabilisce che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”, principio completato dall’art. 2. c.p. 229, che stabilisce il principio di irretroattività relativa, sancendo l’irretroattività della legge sfavorevole e la retroattività della legge favorevole al reo, salvo, ancora una volta, delle leggi temporanee ed
VOCE DI CF /88) RELATIVO ESAME IL CASO CONCRETO DI CONOSCERE LA NORMA GIURIDICA NELLA COMPLETEZZA, PIÙ FAVOREVOLE PER RICORSO. PRESCRIZIONE. VERIFICARSI. HABEAS CORPUS CONCESSO.
I - La Costituzione Federale riconosce nell’art. 5 inciso XL come una garanzia fondamentale, il principio di retroattività della legge penale più favorevole. Così, l’avvento della legge penale più favorevole agli imputati richiede immediata applicazione, anche dopo la sentenza definitiva di condanna. Tuttavia, la verifica della lex mitior, nel rispetto delle leggi, è realizzata in concreto. Così vi possono essere, a seconda della situazione, nuova regola di retroattività o ultra-attività della norma antica.
…
IV - Pertanto, non dobbiamo consentire l’applicazione in combinazione del termine di prescrizione di due (2) anni descritti nel decreto legge abrogata con il nuovo dies a quo della legge n° 11101/2005, che è, dal data di dichiarazione di fallimento, quindi generare una terza norma non elaborata e mai voluta dal legislatore. V - In onore del principio di extrattività (retroattività o ultra-attività) nel diritto penale più favorevole, si deve caso a caso controllare la più vantaggiosa per l’imputato… Tuttavia, mai si deve combinare i testi, che avrebbero portato ad una regola senza precedente.
VI - Il divieto alla combinazione di leggi è suffragata da autorevole dottrina. A livello nazionale, ad esempio: Nelson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso. Tra gli stranieri, ad esempio: Jiménez de Asúa, Sebastián Soler, Reinhart Maurach, Edgardo Alberto Donna, Gonzalo Quintero Olivares, Francisco Muños Conde, Diego-Manuel Luzón Peña, Guillermo Fierro, José Cerezo Mir, Germano Marques da Silva e Antonio Garcia-Pablos de Molina….)
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200900001557&dt_publicacao=04/10/2010 228 Supremo Tribunal Federal, HC 600817 (07/11/2013), Rel. Min. Ricardo Lewandowski
MAXIME: RICORSO STRAORDINARIO CON IMPATTO GENERALI RICONOSCIUTI. PENALE. PROCEDURA PENALE.
TRAFFICO ILLECITO DI DROGA. CRIMINALITÀ ORGANIZZATA IN LEGGE 6368/1976. APPLICAZIONE RETROATTIVA §
4 DELL’ART.33 DALLA LEGGE 11.343/2006. COMBINAZIONE DI LEGGI. IRRICEVIBILITÀ. PRECEDENTI. APPELLO
PARZIALMENTE ACCOLTA. … Non si può fare la combinazione delle parti più favorevoli delle norme, pena
creare una terza legge, con violazione dei principi di legalità e di separazione dei poteri. III - Il giudice deve valutare quale di queste leggi è più favorevole per l’imputato e applicarla nella sua interezza. IV - Ricorso parzialmente concesso.
Supremo Tribunal Federal, HC 110516 AgR-ED (03/12/2013), Rel. Min. Luiz Fux
Maxime: costituzionale e penale. Le richieste di chiarimento in appello speciale in habeas corpus. Omissioni e contraddizioni. Inesistenza. Traffico di stupefacenti - art. 33 della legge n. 11.343 / 2006. Crimine commesso in termini di legge n. 6.368 / 76. Lex tertia. Impossibilità. Applicazione, in totum, della legge più vantaggiosa. … 4. … non è possibile combinare le leggi (RE-RG 600.817, j. em 07/11/2013). 5. Embargos de declaração desprovidos.
229 Codice Penale Italiano Art. 2.
Successione di leggi penali.
Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.
Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali.
Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135.
Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.
Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti. Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto- legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti.
eccezionali230. Il principio di retroattività della lex mitior non trova fondamento all’articolo 25 della Costituzione231, ma nell’eguaglianza232.
Infatti, “il principio di retroattività della norma più favorevole ha una valenza distinta rispetto al principio di irretroattività della norma penale sfavorevole in quanto, se quest’ultimo si pone come essenziale strumento di garanzia del cittadino contro gli arbitri del legislatore, espressivo della esigenza di calcolabilità delle conseguenze giuridico-penali della propria condotta, quale condizione necessaria per la libera autodeterminazione individuale, il primo, invece, non ha alcun collegamento con tale libertà, in quanto la lex mitior sopravviene alla commissione del fatto, al quale l’autore si era liberamente determinato in base al pregresso panorama normativo.”233
C’è da aggiungere, inoltre, che, secondo comprende la Corte Costituzionale234, il riferito principio di retroattività della legge penale più favorevole non è assoluto e può essere derogato quando ci sia una sufficiente ragione giustificativa235. Così, eventuali derogazioni al principio in questione possono essere costituzionalmente legittime se l’opzione di non retroagire abbia per obbiettivo salvaguardare valori o principi analoghi a quello a cui si intende derogare236.
230 Mantovani, Diritto penale. p. 84
231 Corte Costituzionale, Sentenza n. 393/2006:
Poste queste premesse, deve essere preliminarmente ribadita la giurisprudenza di questa Corte, costante nell'affermare che il regime giuridico riservato alla lex mitior, e segnatamente la sua retroattività, non riceve nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25, secondo comma, della Costituzione, in quanto la garanzia costituzionale, prevista dalla citata disposizione, concerne soltanto il divieto di applicazione retroattiva della norma incriminatrice, nonché di quella altrimenti più sfavorevole per il reo.
232 Corte Costituzionale, Sentenza n. 394/2006:
…mentre la irretroattività della norma sfavorevole trova diretto riconoscimento nell'art. 25, secondo comma, Cost., non altrettanto può dirsi per la retroattività della legge favorevole, il cui fondamento va, invece, individuato nel principio di eguaglianza, che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l'entrata in vigore della lex mitior.”
233 Corte Costituzionale, Sentenza n. 394/2006 234 Corte Costituzionale, Sentenza n. 394/2006.
235 Da segnalare, per opportuno, in caso Scoppola, la Corte di Strasburgo ha riconosciuto il principio della retroattività della legge penale più favorevole (compreso il caso del diritto intermedio, cioè, non attuali al momento del reato nè al momento del giudizio), come convenzionalmente compresa e salvaguardata principio di cui all’articolo 7 CEDU. E quindi, qualsiasi deroga a tale principio d’ora in poi può essere messa in discussione sia alla luce dell’articolo 3 della Costituzione Italiana (uguaglianza) e ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione, per la violazione dell’articolo 7 CEDU. In altre parole, qualsiasi deroga al principio di retroattività della norma penale più mite può essere considerato incostituzionale perché viola il principio di uguaglianza, in quanto è in contrasto con l’obbligo internazionale di rispettare l’articolo 7 CEDU.
236 Corte Costituzionale, Sentenza n. 393/2006:
Il livello di rilevanza dell'interesse preservato dal principio di retroattività della lex mitior – quale emerge dal grado di protezione accordatogli dal diritto interno, oltre che dal diritto internazionale convenzionale e dal diritto comunitario – impone di ritenere che il valore da esso tutelato può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo (quali – a titolo esemplificativo – quelli dell'efficienza del processo, della salvaguardia dei diritti dei soggetti che, in vario modo, sono destinatari della funzione giurisdizionale, e quelli che coinvolgono interessi o esigenze dell'intera collettività nazionale connessi a valori
È interessante notare che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, nella Sentenza Scoppola c. Italia del 2009, ha riconosciuto per via interpretativa evolutiva (cambiando precedente posizione sulla materia237) che il principio di retroattività della lex mitior sarebbe implicitamente contenuto nell’art. 7 CEDU238, ciò lo rende il ruolo di norma “interposta” per integrare il parametro di costituzionalità (art. 117 della Costituzione)
Tuttavia, in un caso ulteriore, la Corte Costituzionale ha dichiarato che la Corte EDU non ha apprezzato la possibilità della retroattività di una le miti or subire derogazioni o limitazioni. Così, per la Corte Costituzionale, “non è arbitraria la conclusione che il riconoscimento da parte della Corte europea del principio di retroattività in mitius – che già operava nel nostro ordinamento in forza dell’art. 2, secondo, terzo e quarto comma, cod. pen. e aveva trovato un fondamento costituzionale attraverso la giurisprudenza di questa Corte – non abbia escluso la possibilità di introdurre deroghe o limitazioni alla sua operatività, quando siano sorrette da una valida giustificazione.” 239
C’è da registrare che anche la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza) prevede, all’articolo 49, il principio di retroattività della legge penale più favorevole.
Rispetto i limiti della retroattività, il sistema giuridico italiano differenzia la