2.1 Lo Statuto di Roma e il principio di legalità come riserva di legge
2.1.1 I trattati internazionali e il principio di legalità come riserva di legge
57 Cfr. Fiandaca e Musco, Diritto penale. (p. 55/56).
Uma tale giustificazione resulta, a bem vedere, tutt’altro che decisiva, se si considera che proprio le caratteristiche della legge delegata e del decreto legge appaiono poco compatibili com la ratio sottesa al principio di riserva di legge. La prima (legge delegata) si pone con la legge delega all’incirca nello stesso rapporto in cui si pongono le fonti normative secondarie nei confronti di una legge che si limiti a configurare il precetto sostanziale, rinviando per la sua concretizzazione a fonti subordinate: onde risultano così eluse, o quanto meno attenuante, le stesse garanzie implicite nella riserva della competenza penale al Parlamento, consistente anche – come si è visto – nel permettere effetivamente alle minoranze di sindacare le scelte di criminalizzazione operate dal legislatore. Tali garanzie si atenuano ancora di più, sotto certi aspetti, nel caso di normazione penale mediante decreto legge: non solo il diritto di controllo delle minoranze è di fatto disconosciuto almeno per tutto il tempo necessario alla sua conversione da parte delle assemblee parlamentari, ma le stesse ragioni di necessità e urgenza, che giustificano il ricorso ai decreti legge, cozzano con quelle esigenze di ponderazione che non possono essere eluse in sede di criminalizzazione delle condotte umane.” 58 A proposito di decreto-legge veicolando materia penale, prima della Modifica Costituzionale nº 32/2001, che ha incluso, nel testo costituzionale, la sua proibizione, v. Costa, Limites constitucionais do direito penal. p. 59/63.
59 Constituição da República Federativa do Brasil (1988)
Art. 68. Le leggi delega saranno elaborate dal Presidente della Repubblica, che dovrà richiedere la delega al Congresso Nazionale.
§ 1º - Non saranno oggetto di delega gli atti di competenza esclusiva del Congresso Nazionale, quelli di competenza esclusiva della Camera dei Deputati o del Senato Federale, la materia riservata alla legge complementare, nè la legislazione relativa a:
...
II - nazionalità, cittadinanza, diritti individuali, politici e elettorali; 60 Costa, Limites constitucionais do direito penal. p. 58/59.
Ritenuto, quindi, il principio di legalità penale nella sua componente di riserva di legge, vale a dire come esigenza di legge61 per criminalizzare ed imporre sanzioni penali, è prevedibile che si contesti la possibilità di un trattato internazionale prendersi cura di materia penale, prescrivendo comportamenti vietati e le relative sanzioni penali.
Per la piena effettività dello Statuto di Roma, dunque, dobbiamo affrontare la possibilità di un trattato internazionale, che non è legge in senso tecnico o formale, prescrivere le fattispecie penali e costringere i cittadini a obbedirgli, una volta ratificato da uno Stato specifico.
Ancora, dobbiamo affrontare se la semplice ratifica del trattato, senza l’emissione di una norma interna specifica per regolare e specificare le ipotesi previste dal testo multilaterale, implica o meno la validità del trattato, internamente, come norma incriminatrice e, in caso affermativo, se ciò è compatibile con il principio della riserva legale.
E la preoccupazione è tutt’altro che irrilevante. Questo perché dopo la ratifica del trattato e la sua entrata in vigore, in territorio nazionale, nel caso brasiliano, il trattato internazionale viene considerato norma nazionale (dato che il Brasile è adetto del monismo). Già in Italia, adetta al dualismo, dopo la ratifica, si considera che l’ordine di esecuzione del tratatto abbia contenuto almeno identico al trattato stesso.
In questo scenario, ci si chiede: se i trattati internazionali, una volta ratificati e promulgati, nel caso del Brasile, o ordinata la loro esecuzione, nel caso italiano, si considerano incorporati al diritto interno e pari alle leggi, possono le norme dovute a questi trattati prevedere direttamente fattispecie penali e le rispettive pene? Si può quindi giudicare una persona in base alla fattispecie penale prevista senza precedenti in un trattato internazionale incorporato nell’ordine giuridico nazionale?
Il Brasile ha ratificato lo Statuto di Roma, ma non ha promulgato alcuna legge a causa di questo fatto. L’Italia, nel 2012, ha promulgato la Legge n. 237 per l’adeguamento dell’ordinamento italiano allo Statuto di Roma, ma non ha introdotto un catalogo di delitti speculare a quello per il qual la Corte Penale Internazionale ha giurisdizione62.
Pertanto, che cosa dovrebbe accadere a qualcuno che ha avuto un
61 Avendo in mente che, nel caso del Brasile, il principio in questione richiede una legge in senso formale, mentre, nel caso italiano, bastano la legge o gli atti ad essi equiparati.
62 Novella al codice penale al’art. 322-bis; al’art. 368, al’art.371-bis, al’art.374: al’art.374-bis; al’art.377, al’art.378 e al’art.380.
comportamento che sussume, alla perfezione, il quanto previsto in un particolare articolo nello Statuto di Roma? E’ possibile un’azione penale nella giurisdizione nazionale avendo lo Statuto di Roma come base di diritto penale materiale? E se non c’è un’azione penale del genere, ci sarà l’obbligo di trasferire il condannato alla giurisdizione della Corte Penale Internazionale?
Il principio di legalità nella sua estensione massima non acconsente alla possibilità di un trattato internazionale, anche se interiorizzato, essere utilizzato per sostenere casi penali in ambito domestico. I reati devono essere previsti, con tutte le circostanze e pene applicabili, per legge in senso formale, promulgata ai sensi della procedura legislativa adeguata.
Sotto questo aspetto, e tenendosi la legge formale come l’unica fonte di diritto penale63, non sarebbe possibile l’immediata applicazione dello Statuto di Roma, dal punto di vista criminale, essendo necessaria una legge d’implementazione per costruire internamente le fattispecie penali64.
Questa comprensione andrebbe a creare, per il diritto penale, un dualismo necessario, anche in paesi monisti come il Brasile. Tuttavia, siccome c’è una regola generale di integrazione tra i sistemi giuridici nazionali ed internazionali (siano monisti o dualisti), non si deve fare un’eccezione al sottosistema penale in base ad una lettura esacerbante di una regola di questo sottosistema, soprattutto dal momento che si è verificato lo scopo di questa regola – il placet legislativo, cioè l’approvazione dai rappresentanti eletti dal popolo.
Infatti, l’indispensabile passaggio parlamentare richiesto inizialmente per la sua ratifica e successivamente, in modo eventuale, per la sua modifica sostanziale provvede, per così dire, la garanzia fondamentale che si cerca con il principio di legalità, che è la legittimazione, da parte del Parlamento, della politica criminale adottata a livello internazionale65.
63 Supremo Tribunal Federal, HC 96.007 (12/06/2012), Rel. Min. Marco Aurélio :
“... anche se trattaste la Convenzione dei limiti per la pena, non si può, ripeto, senza legge in senso formale e materiale come richiesto dalla Costituzione Federale, cogitare tipologia da osservare in Brasile. L’introduzione della Convenzione è avvenuta attraverso un semplice decreto!”
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3390584 64 Carlos Frederico de Oliveira Pereira, “Implementação do Estatuto de Roma e Aplicação Direta”, in
Tribunal penal internacional: possibilidades e desafios, org. Kai Ambos e Carlos Eduardo Adriano Japiassú
(Lumen Juris, 2005). p. 224.
65 Da considerare rilevante, si registra che, in Costa Rica, s’intende che il processo d’incorporazione di norme internazionali nel diritto interno offre più garanzie che il processo stesso di produzione della norma penale ordinaria. Questo perché i trattati passano attraverso il Potere Esecutivo nella fase di negoziazione,
Lo Statuto di Roma, quindi, non deve richiedere né più né meno rispetto al richiesto da altri trattati. Negli Stati che adottano il dualismo, non si sostiene che la forza del trattato e la disapprovabilità dei crimini contro l’umanità permettono di rinunciare la legge interna. Nello stesso modo, dove c’è il monismo non si richiede la realizzazione di una legge specifica interna.
Un trattato internazionale, una volta ratificato e interiorizzato (sia dalla promulgazione, in Brasile, sia dall’ordine di esecuzione, nel caso italiano), è in grado di produrre i suoi effetti nell’ambito domestico, anche per criminalizzare i comportamenti e prevedere pene. Per farlo, basta essere sufficientemente approfondito e preciso nel dettagliare le fattispecie penali e le pene a esse attribuite66. Non è, quindi, una questione di forma, ma di contenuto.
Questo accade perché, come già detto, i trattati internazionali, una volta interiorizzati, hanno almeno lo status di legge ordinaria (dico almeno perché, in Brasile, c’è la possibilità che il trattato sia considerato anche norma costituzionale, se versi sui diritti umani e sia approvato secondo la procedura specifica di revisione costituzionale).
Il Brasile67 e l’Italia68 hanno dato allo Statuto di Roma l’integrità del trattamento conferito di solito ai trattati internazionali. E dopo l’approvazione dello Statuto di Roma, i paesi firmatari sarebbero tenuti ad attuare la normativa interna sulla cooperazione giudiziaria con la Corte69, e autorizzati a perseguire e giudicare i casi sottoposti al sistema giudiziario nazionale basata direttamente sulle disposizioni di diritto penale sostanziale e procedurale contenute nello Statuto di Roma70.
2.1.1.1 Due casi concreti brasiliani: il reato di tortura contro bambini e adolescenti; e
la definizione di organizzazione criminale nella Convenzione di Palermo
firma e ratifica; il Potere Legislativo durante la provazione, essendo ancora soggetti al controllo di costituzionalità di maniera obbligatoria attraverso la consultazione alla Camera Costituzionale, che è precedente all’approvazione da parte del legislatore. In Paul Hernández Balmaceda, “Aplicação direta dos tipos penais do estatuto do Tribunal Penal Internacional no Direito Interno”, in Tribunal penal
internacional: possibilidades e desafios, org. Kai Ambos e Carlos Eduardo Adriano Japiassú (Lumen Juris,
2005). p. 179-180.
66 Secondo me, lo Statuto di Roma, a dispetto di fare attenzione nel determinare i tipi, pecca in riguardo la prescrizione delle pene. Così, nel modo in cui è stato scritto lo Statuto, e senza una legislazione interna riproducendo e specificando il suo contenuto, il Brasile e l’Italia sono da ora tenuti alla consegna del’ individuo alla Corte Penale Internazionale, anche se non possono, in principio, giudicare l’individuo direttamente in territorio nazionale in base esclusivamente nello Statuto di Roma.
67 con l’approvazione dello Statuto di Roma, dal Congresso Nazionale, attraverso il Decreto Legislativo nº 112, del 6 giugno 2002, seguito dal Decreto Presidenziale nº 4388, del 25 settembre 2002.
68 attraverso la legge di autorizzazione alla ratifica n. 232 del 1999 e connesso ordine di esecuzione. 69 L’Italia ha già fatto questo (Legge n. 237 del 2012).
Come anticipato nel capitolo di apertura, sempre si è invocato in Brasile l’applicabilità diretta e immediata dei trattati internazionali ratificati e adeguatamente promulgati quando riguardanti i diritti umani, arrivandosi fino ad affermare, almeno dottrinalmente, che questi trattati compongono il blocco materiale di costituzionalità71.
La Corte Costituzionale brasiliana ha già ammesso ai trattati internazionali che si occupano di diritti umani un’efficacia inibitoria rispetto ad altri atti legislativi (precedenti o successivi) che gli sono contrastanti. La Corte Suprema ha ritenuto che l’arresto civile di un fiduciario infedele, anche se autorizzato costituzionalmente72, è diventato incompatibile con l’ordinamento giuridico nazionale73, dato il divieto contenuto
71 Ex plurimis Mazzuoli, Curso de direito internacional público. 72 Constituição da República Federativa do Brasil (1988)
Art. 5º. Tutti sono uguali davanti alla legge, senza distinzione alcuna; è garantita, tanto ai brasiliani quanto agli stranieri residenti nel Paese, l’inviolabilità del diritto alla vita, alla libertà, alla sicurezza e alla proprietà, nei seguenti termini:
...
LXVII. non ci saranno arresti civili per debiti, tranne che per il responsabile di inadempimento volontario e ingiustificato dell’obbligo agli alimenti, e per il depositario infedele;
73 Supremo Tribunal Federal, HC 96772 (09/06/2009), Rel. Min. Celso de Mello:
MAXIME: “HABEAS CORPUS” - PRIGIONE CIVILE - CUSTODE GIUDIZIARIO - RITIRO DI SINTESI 619/STF - LA QUESTIONE DEL’INFEDELTÀ DEPOSITÁRIA - CONVENZIONE AMERICANA DEI DIRITTI DELL’UOMO (ARTICOLO 7°, n. 7) - NATURA COSTITUZIONALE O CARATTERE DI SOVRALEGALITÀ DEI TRATTATI INTERNAZIONALE PER I DIRITTI UMANI? - RICHIESTA CONCESSI. ILLEGITTIMITÀ LEGALE DELLA DECRETAZIONE DELLA PRIGIONE CIVILE DEL DEPOSITARIO INFIDELE, ANCHE SE SI PRENDA CURA DI DEPOSITARIO GIUDIZIALE. - Non esiste più, nel sistema normativo brasiliano, carcere civile per infedeltà depositaria, indipendentemente della modalità di deposito, sia deposito volontario (convenzionale), sia deposito necessario, come il deposito giudiziale. Precedenti. Abrogazione del documento 619/STF. TRATTATI INTERNAZIONALI DEI DIRITTI UMANI: I SUOU RAPPORTI CON DIRITTO NAZIONALE BRASILIANO E LA QUESTIONE DELLA SUA POSIZIONE GERARCHICA. – La Convenzione Americana su Diritti Umani (Art. 7°, n. 7). Carattere subordinato di trattati internazionali in materia di diritti umani e il sistema di protezioni dei diritti basici della persona umana. – Relazioni tra il diritto nazionale brasiliano e le convenzioni internazionali dei diritti umani (CF, art. 5° e §§ 2° e 3°). Precedenti. – Posizione gerarchica dei trattati internazionali dei diritti umani nell’ordinamento positivo interno del Brasile: natura costituzionale o carattere di sovralegalità? – Comprensione del relatore, Min. CELSO DE MELLO, il cui assegna gerarchia costituzionale alle convenzioni internazionali in materia di diritti umani. L’INTERPRETAZIONE GIUDIZIALE COME STRUMENTO DI MODIFICA INFORMALE DELLA COSTITUZIONE. – La questione dei processi informali di mutazione costituzionale e il ruolo del Potere Giudiziario: l’interpretazione giudiziale come strumento giuridicamente idoneo di cambiamento informale della Costituzione. La legittimità dell’adeguatezza, nei confronti con l’interpretazione del Potere Giudiziario, della propria Costituzione della Repubblica, quando imperativo rendere compatibile, nei confronti con l’esegesi di attualizzazione, con le nuove esigenze, necessità i trasformazioni risultanti dei processi sociali, economici e politici che caratterizzano, in suoi molteplici e complessi aspetti, la società contemporanea. ERMENEUTICA E DIRITTI UMANI: LA NORMA PIÙ FAVORABILE COME CRITERIO CHE DEVE REGOLARE L’INTERPRETAZIONE DEL POTERE GIUDIZIARIO. – I magistrati e i tribunali, nell’esercizio della sua attività interpretativa, soprattutto nell’ambito dei trattati internazionali dei diritti umani, devono osservare un principio ermeneutico elementare (come quello proclamato dall’Articolo 29 della Convenzione Americana dei Diritti Umani), consistente nell’assegnare priorità alla norma che si rivela più favorevole per la persona umana, al fine di dare la più ampia protezione giuridica. – Il Potere Giuridico, in questo processo ermeneutico che onora il criterio della norma più favorevole (sia quella prevista nel trattato internazionale, sia quella nel proprio diritto interno dello Stato), dovrà estrarre la massima efficacia delle dichiarazioni internazionali e proclami costituzionali dei diritti, al fine di facilitare l’accesso dei singoli e dei gruppi sociali, in particolare i più vulnerabili, a sistemi istituzionalizzati di protezione ai diritti fondamentali della persona umana, mettendo in rischio la libertà, la tolleranza e il rispetto per l’alterità umana. – Applicazione, al caso, dell’articolo 7°, n. 7, c/c l’Articolo 29, entrambi dalla Convenzione Americana dei Diritti Umani (Pacto de São José da Costa Rica): un tipico caso di primato della norma più favorevole alla effettiva tutela dell’essere umano. (HC 96772, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
nella Convenzione Americana sui Diritti Umani riguardo questa modalità di arresto74. In materia di Diritto Commerciale, la Corte Suprema75 brasiliana ha dato ampia efficacia alle regole delle Convenzioni di Ginevra del 1930 per l’unificazione del diritto in materia di cambiale e di vaglia cambiario76, e del 1931 per l’unificazione del diritto in materia di assegni bancari77, conosciute in Brasile come Leggi Uniformi.
Nell’ambito penale tuttavia l’applicazione diretta di trattati internazionali ratificati è tutt’altro che unanime78, vi è, infatti, una grande resistenza del vertice giudiziario brasiliano verso tale possibilità.
Questo è dovuto certamente al grande attaccamento al principio di legalità nel suo ambito più formalista, secondo cui solo la legge in senso formale potrebbe contenere materia penale, rifiutando ai trattati internazionali, nonostante interiorizzati secondo procedura specifica, tale prerogativa.
Segunda Turma, julgado em 09/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-04 PP-00811 RTJ VOL-00218- PP-00327 RT v. 98, n. 889, 2009, p. 173-183).
74 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (1969) Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
(…).
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
(…)
Artigo 29 Normas de interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
75 Supremo Tribunal Federal, RE 84713 (15/04/1977) , Rel. Min. Eloy da Rocha:
Assegno bancario. Secondo l’Art. 52 della Legge Uniforme, prescrive l’azione, dopo sei mesi dalla fine del termine di presentazione, che si regola dall’articolo unico del Del. 22.924, di 12.7.1933, e dall’art. 3º, § 9º, dalla Legge 2.919, di 31.12.1914. Ricorso straordinario non conosciuto.
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=178934 76 Promulgata dal Decreto nº 57.663/1966
77 Promulgata dal Decreto nº 57.595/1966
78 Sul tema, v. Balmaceda (Balmaceda, “Aplicação direta dos tipos penais do estatuto do Tribunal Penal
Internacional no Direito Interno”. p. 157), che afferma che, per applicazione diretta dei crimini internazionali contenuti nel ETPI, sono necessarie le seguenti condizioni: (i) essere in presenza dell’obbligo convenzionale di prevenire e perseguitare la condotta; (ii) essere in fronte di una lacuna; e (iii) contare con norma di remissione (p. 157). Più avanti, afferma che sarebbe possibile l’applicazione diretta di un trattato internazionale, anche nell’assenza di una norma di remissione, ma che questa uscita non sarebbe possibile allo Statuto di Roma per mancargli gli attributi di lex certa e stricta con relazione alla pena. (p. 170). Cfr. Sylvia Helenda de Figueiredo Steiner et al., “Relatório elaborado pelo IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais”, in Persecução penal internacional na América Latina e Espanha, org. Kai Ambos e Ezequiel Malarino (IBCCRIM, 2003), 35–96., secondo i quali sarebbe difeso che le norme di trattati internazionali relativi alla definizione dei reati possono essere applicate in forma diretta per forza del principio di legalità stretta.
Tuttavia, nel 1994, sorprendentemente la Corte Suprema brasiliana ha accettato di integrare la fattispecie penale del reato di tortura contro bambini e adolescenti utilizzando, a questo scopo, trattati internazionali.
In questo caso, la polemica è stata istituita a causa della norma prevista nell’articolo 233 Statuto dell’Infanzia e dell’Adolescenza79 (1990) enunciare una fattispecie penale aperta, oggetto di complementazione per quanto riguarda la definizione di tortura ed dei mezzi di attuazione. In Brasile, il crimine di tortura è venuto a far parte del diritto penale nel 1997, con la legge 9.455.
Nel 1994, si è discusso, in sede giudiziale, l’esistenza o meno di un reato autonomo di tortura, commesso contro bambini e adolescenti (soggetto passivo speciale), nonostante lo Statuto dell’Infanzia e dell’Adolescenza non abbia definito la struttura tipica di questo crimine. Per maggioranza, la Corte Suprema, nell’HC 70389-5/SP80, a
79 Statuto dell’Infanzia e dell’Adolescenza
Art. 233. Sottoporre bambino o adolescente sotto la sua autorità, guardia o sorveglianza a tortura: Pena: reclusione da uno a cinque anni.
§1º Se risultare lesione corporali grave: Pena: reclusione da due a otto anni. §2º Se risultare lesione corporali gravissima: Pena: reclusione da quattro a dodici anni. §3º Se risultare morte:
Pena: reclusione da quindici a trent’anni.
80 Supremo Tribunal Federal, HC 70389 (23/06/1994). Rel. Min. Celso de Mello
MAXIME: TORTURA CRONTRO BAMBINO O ADOLESCENTE – ESISTENCIA GIURIDIA DI QUESTO CRIME NEL DIRITTO PENAL POSITIVO BRASILIANO – NECESSITÀ DI RIMPROVERO – CONVENZIONI INTERNAZIONALI SOTTOSCRITTE DAL BRASILE – PREVISIONE TIPICA DEL STATUTO DELL’INFANZA E DELL’ADOLESCENZA (LEGGE Nº 8.069/90, ART. 233) – CONFERMA DELLA COSTITUZIONALITÀ DI QUESTA NORMA DI TIPIFICAZIONE PENALE – REATO IMPUTATO ALLE POLIZIE MILITARI – VIOLAZIONE PENALE CHE NON SI QUALIFICA COME CRIME MILITARE – COMPETENZA DELLA GIUTIZIA COMUNE DELLO STATO-MEMBRO – RICHIESTA CONCESSI IN PARTE. PREVIZIONE LEGALE DEL CRIME DI TORTURA CONTRO BAMBINO O ADOLESCENTE – OSSERVAZIONE DEL POSTULATO COSTITUZIONALE DELLA TIPICITÀ. – Il crime di tortura, in quanto commesso contro bambino o adolescente, costituisce entità di reato autonomo la cui previsione tipica trova fondamento giuridico nell’art. 233 della Legge nº 8.069/90. Si tratta di tipo penale aperto suscettibile d’integrazione dal magistrato, ecco che il reato di tortura – dotato di numerose forme di esecuzione – si caratterizza per l’inflizione di tormenti e torture che esasperano, nella dimensione fisica, morale o psichica in cui si progettano i suoi effetti, il soffrimento della vittima per atti di crudeltà inutile, ingiusta e inaccettabile. La norma registrata nell’art. 233 della Legge nº 8.069/90, nel definire il reato di tortura contro il bambino e l’adolescente, si regola, con estrema fedeltà, al principio costituzionale