2 Le questioni pregiudiziali sollevate dal giudice del rinvio
3. Alcuni rilievi critic
La Corte ha dichiarato che l’art. 12, n.2, lett. b) e c), della direttiva 2004/84/CE debba essere interpretato nel senso che la circostanza che una persona abbia fatto parte di un’organizzazione iscritta nell’elenco di cui all’allegato della posizione comune 2001/931/PESC per il suo coinvolgimento in atti terroristici e che abbia attivamente sostenuto la lotta armata condotta da detta organizzazione non costituisce automaticamente un motivo fondato per ritenere che la persona considerata abbia commesso un <<reato grave di diritto comune>> o <<atti contrati alle finalità e ai principi delle Nazioni Unite>>. Inoltre la constatazione, in siffatto contesto, della sussistenza di fondati motivi per ritenere che la persona abbia commesso un reato del genere o si sia resa colpevole di tali atti è subordinata ad una valutazione caso per caso di fatti precisi al fine di determinare se gli atti commessi dall’organizzazione considerata rispondano alle condizioni fissate da dette disposizioni e se una responsabilità individuale nel compimento di tali atti possa essere ascritta alla persona considerata, tenuto conto del livello di prova richiesto dall’art. 12, n.2.
La Corte, poi, ha affermato che l’esclusione dallo status di rifugiato, ai sensi della norma in esame, non è subordinata alla circostanza che la persona
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Zambrano, op. cit, p.81. 61
In tal senso: Conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi, cit., § 104; Lenzerini, op. cit., p.132.
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considerata rappresenti un pericolo attuale per lo Stato membro di accoglienza e che non è necessario, neanche, un esame di proporzionalità alla luce del caso di specie.
Infine, ai sensi dell’art. 3 della direttiva 2004/83/CE gli Stati membri possono riconoscere un diritto d’asilo in forza del loro diritto nazionale ad una persona esclusa dallo status di rifugiato ai sensi dell’art. 12, n.2, di tale direttiva, purché quest’altro tipo di protezione non comporti un rischio di confusione con lo status di rifugiato.
La Corte, nell’interpretare le cause di esclusione, ha optato per un’esegesi letterale della norma. Tuttavia sorgono numerose critiche se si tiene in considerazione, non solo il dato testuale della direttiva di riferimento, ma anche tutte le implicazioni giuridiche derivanti dall’operatività in concreto delle cause di esclusione dallo status di rifugiato. Sono tre le principali critiche sollevate da parte della dottrina.
In primo luogo, la Corte sembra preoccuparsi in modo quasi esclusivo di preservare la credibilità del diritto europeo pertinente, senza tenere in dovuta considerazione gli obblighi gravanti sugli Stati membri in forza delle norme di diritto internazionale di carattere inderogabile. Ciò emerge in particolare dalla risposta al quinto quesito, posto dal giudice di rinvio, in relazione al quale la Corte si è limitata a rilevare che gli Stati possono garantire forme alternative di protezione a favore dei richiedenti asilo ai quali si applichi una delle cause di esclusione previste dall’art. 12, par.2, a patto che non si confondano con lo status di rifugiato, piuttosto che sottolineare che tale protezione è dovuta, in forza del principio di non refoulement, secondo quanto implicitamente sancito (tra gli altri) dall’art. 3 della CEDU62
. Tale approccio non sembra accettabile per un organismo giurisdizionale che in altri casi si è erto quale difensore dell’inviolabilità dei diritti fondamentali.63
In secondo luogo, può essere criticato l’approccio <<conservatore>> della Corte che nel procedere all’interpretazione della normativa di riferimento si è attenuta ad un approccio strettamente letterale piuttosto che adottare un criterio evolutivo di interpretazione della medesima, in un contesto cui tale
62 Art.3 Convenzione europea dei diritti dell’uomo: <<Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti>>. Rubricato: <<Divieto di tortura>>.
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normativa appare inadeguata a confronto dei valori fondamentali che sono oggi alla base della comunità internazionale. L’interpretazione della Corte - come appare soprattutto dalla risposta alla terza questione- è infatti legata ad una concezione del diritto d’asilo che, se poteva essere giustificata al tempo dell’adozione della Convenzione di Ginevra, appare senz’altro surclassata nel contesto giuridico internazionale contemporaneo. L’approccio della Corte può, però, essere parzialmente giustificato poiché è indotto dal dato normativo di riferimento. Il particolar modo, infatti, la normativa è stata formulata dal legislatore europeo senza tenere conto dei necessari correttivi che avrebbero dovuto essere apportati in ragione dell’evoluzione del diritto internazionale nei decenni trascorsi tra l’adozione della Convenzione di Ginevra e l’approvazione della direttiva 2004/83/CE.64
La terza critica, che può legarsi alla precedente, attiene al fatto che la Corte, sebbene sottolinei che uno dei principali scopi della direttiva sia quello di assicurare il pieno rispetto della dignità umana,65 non sembra perseguire nei fatti tale scopo. Ciò risulta evidente nella risposta al terzo quesito nel quale la Corte ha negato che l’applicazione delle cause di esclusione dallo status di rifugiato possa essere subordinata ad un esame di proporzionalità che tenga conto delle caratteristiche del caso concreto, sostenendo che l’esclusione sia esclusivamente connessa alla gravità degli atti commessi.66 Sebbene i possibili effetti pratici di tale presa di posizione sono notevolmente mitigati dal fatto che le cause di esclusione operano soltanto come impedimento alla possibilità di usufruire dello status di rifugiato, mentre non escludono che la persona interessata possa godere di altra forma di protezione. Tuttavia, nel momento in cui la Corte asserisce che gli Stati membri possano (e non debbano) garantire una forma alternativa di protezione automaticamente accetta che la possibilità che una persona possa vedersi violati i propri diritti fondamentali e addirittura respinta verso un paese, dove tale violazione può essere perpetrata.67
64 Ibid.,p.134.
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Corte di giustizia, B&D, cit., §14. 66 Ibid.,§108.
67 In tal senso WALSH J., Legal Officer at ECRE, Exclusion from International Protection for Terrorist Activities under EU Law: from B & D to Lounani on EDAL, 3 febbraio 2017 (European Database Of Asylum Law), disponibile al sito internet:
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