Altri modelli di common law: Australia, Canada e Irlanda

Accanto al paradigma per eccellenza dei modelli di common law, esistono alcune esperienze (in parte) contigue, delle quali può essere tracciato un quadro riassuntivo attraverso l’indicazione di alcuni elementi specifici.

Nel descritto contesto, il sistema giudiziario australiano – al cui vertice si

colloca la High Court of Australia, istituita con il Judiciary Act del 190326 –

24 J. WILSON, UKSC judgments: the case for a single, identifiable majority opinion, in www.ukscblog.com, 25th March 2010. Cfr. anche LORD BINGHAM OF CORNHILL, A personal

perspective (Oxford Institute of European and Comparative Law, 20th June 2008), il quale ricorda come «during the fourteen or so years during which I sat, on and off, in the civil division of the Court of Appeal the prevailing practice was that one member of the court (not always, but quite often, the presider) would undertake (after, not before, the hearing) to write a leading judgment and the other members would feel entirely free to contribute a supplementary, or of course contradictory, judgment if they chose».

25 Si vedano le riflessioni di LORD KERR OF TONAGHMORE, Dissenting judgments – self-indulgence

or self-sacrifice?, 8th October 2012, disponibile in

https://www.supremecourt.uk/docs/speech-121008.pdf. Parimenti, la specificità del modello inglese emerge nel richiamo dottrinale alla

modalità deliberativa dei multiple judgements (cfr. P. DARBYSHIRE, The UK Supreme Court - is

there anything left to think about?, in 21(1) European Journal of Current Legal Issues, 2015, 3 ss.,

laddove viene criticata la storica tradizione che configura(va) il giudizio finale come commistione di singole distinte interpretazioni, in un sistema nel quale «the common law is a maze and not a motorway».

26 Si ricordi, tuttavia, che «when the High Court was established, it was an intermediate court of appeal, at least in non-constitutional cases. It sat above the State Supreme Courts, but appeals were allowed from the High Court to the Judicial Committee of the Privy Council. The Judicial Committee consists of English Law Lords and select judges from British Commonwealth countries and sits in London. In practice, the High Court was the final court of appeal for most constitutional

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contempla un modello deliberativo speculare a quello britannico e riassumibile nella prassi secondo cui ogni giudice della Corte Suprema predispone un modello di sentenza integrato con le proprie motivazioni, le quali verranno poi portate alla discussione di un Collegio che deciderà a maggioranza l’esito del giudizio, pur in

assenza di una formale opinion of the Court²⁷.

Detta ultima considerazione rende conto, pertanto, di un organo giurisdizionale fortemente connotato in senso “individualistico”, in termini ancor più penetranti rispetto al modello americano.

Si ricordino, a tal proposito, l’assenza di un meccanismo collegiale di

conferences (tramite il quale si sogliono configurare convergenze e divergenze su

dispositivo e contenuti) ed il forte tasso di discrezionalità nella determinazione della

casistica appellabile, alla luce del Judiciary Amendment Act del 1984²⁸.

Nel merito, merita soprattutto attenzione il paradigma del cosiddetto «attitudinal model», vale a dire l’incidenza che può assumere l’interpretazione giurisdizionale a cavallo tra questioni politiche e profili di decisionismo “militante”.

In questo senso, rilevano l’assenza di un Bill of Rights²⁹, il fatto che, per lungo

tempo, la filosofia della High Court sia stata dominata dalla dottrina originalista dello strict and complete legalism (soprattutto grazie all’influenza di Owen Dixon, Giudice della Corte tra il 1929 ed il 1952 e poi Chief Justice fino al 1964) e, da

matters» (R. SMYTH, The Role of Attitudinal, Institutional and Environmental Factors in Explaining Variations in the Dissent Rate on the High Court of Australia, in 40(4) Aust. J. Pol. Sci. 519, 2005,

522). La “subordinazione” australiana al Privy Council – tradotta nella possibilità di impugnare davanti a quest’ultimo sentenze rese in patria– è venuta meno con l’adozione dell’Australia Act da parte del Parlamento britannico (in vigore dal 3 marzo 1986).

27 Ibid., nonché L. SCAFFARDI, L’organizzazione e il funzionamento della «High Court of Australia»,

in P. COSTANZO, L’organizzazione e il funzionamento della Corte costituzionale, cit., 736. Sull’opinione dissenziente “all’australiana”, cfr. A. LYNCH, Taking Delight in Being Contrary, Worried about Being a Loner or Simply Indifferent: How Do Judges Really Feel About Dissent, in

32 Fed. Law Rev. 311 (2004) e ID., Dissent: Towards a Methodology for Measuring Judicial Disagreement in The High Court of Australia, in 24(1) Sydney Law Rev. 470 (2002), nonché R.

SMYTH Explaining Historical Dissent Rates in the High Court of Australia, in 41(2) Commonw.

Comp. Politics83 (2003).

28 Cfr. Criteria for granting special leave to appeal – 35A.

29 Si veda J. ALLAN, Why Australia Does Not Have, and Does Not Need, a National Bill of Rights, in Giornale di storia costituzionale, 24/II, 2012, 35-45.

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ultimo, l’omogeneità dei componenti della Corte Suprema in termini di provenienza

dal mondo dell’avvocatura30.

In relazione alla Corte Suprema canadese³¹, è stato sostenuto che essa si

colloca, sul piano della tecnica decisoria, a metà strada tra gli opposti estremi dell’unanimità (fittizia, in quanto conseguenza della segretezza assoluta sulle ragioni della deliberazione) di matrice continentale e le individual opinions proprie

del sistema di common law32.

In ordine alla previsione dell’opinione dissenziente, emerge soprattutto il dato secondo cui, nonostante il ricorso al dissent sia ben più contenuto rispetto a quello dell’omologa Corte statunitense, sono state registrate significative oscillazioni nell’ultimo quarantennio: si è infatti passati dal 10% dei dissensi nel 1980 ad oltre

il 40% nel 2005³³.

Tale indice è spiegabile alla luce del significativo mutamento costituzionale sperimentato dal Canada nel corrispondente periodo storico. Con l’intervenuta “patriation” della Costituzione canadese (Canada Act) e la parallela approvazione di un vero e proprio Bill of Rights (Constitution Act) – entrambe avvenute nel 1982 – infatti, i poteri dell’organo parlamentare sono stati limitati in favore di una più

30 Cfr. P.K. NARAYAN, R. SMYTH, What Explains Dissent on the High Court of Australia - An

Empirical Assessment Using a cointegration and Error Correction Approach, in 4 J. Empir. Leg. Stud. 401 (2007), 402-403.

31 Una descrizione delle sue origini storiche in P. MCCORMICK, Supreme at Last: The Evolution of

the Supreme Court of Canada, Toronto, Lorimer, 2000 e I. BUSHNELL, The Captive Court: A study of the Supreme Court of Canada, Buffalo-New York, McGill-Queen’s University Press, 1992. Sul

procedimento di selezione dei giudici della Corte Suprema ed i riflessi in termini di indipendenza, cfr. G. DELLEDONNE, La designazione dei giudici della Corte suprema canadese: elementi

d’insoddisfazione e tentativi di riforma, in Rivista di Diritti comparati, 2, 2017 e M.A. SIMONELLI, Does judicial appointment process matter? Il caso della Corte suprema canadese, in Federalismi.it, 5, 2016.

32 P. MCCORMICK, With Respect - Levels of Disagreement on the Lamer Court 1990-2000, in 48

McGill Law J. 89 (2003), 94: «It generally follows what one might call the ‘American model’, where

unanimity is desirable but not required and where judges can, at their discretion, either sign on to the reasons of a colleague or write their own». Sulle origini storiche del dissent canadese, cfr. C. L’HEUREUX-DUBÉ, La pratique des opinions dissidentes au Canada, cit., 2.

33 D.R. SONGER, J. SZMER, S.W. JOHNSON, Explaining Dissent on the Supreme Court of Canada, in 44(2) Canadian J. Pol. Sci. 389 (2011), 392.

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penetrante attività di judicial Rev., a sua volta incardinata entro i confini di una

Costituzione rigida e di un innovativo controllo di costituzionalità34.

In tal contesto, è quindi facile immaginare che l’avvento formale di una Carta

dei diritti fondamentali – per sua stessa natura, in continua evoluzione³⁵ – abbia

certamente determinato un confronto particolarmente vivace (e non sempre

univoco) su tematiche tradizionalmente foriere di dissenso in sede giudiziaria36.

Da ultimo, l’ordinamento irlandese prevede(va) un modello che potremmo definire ibrido. A questo proposito, l’art. 34.4.5 della Costituzione – che si occupa del giudizio di questioni costituzionalmente rilevanti – disponeva in modo esplicito che «the decision of the Supreme Court on a question as to the validity of a law having regard to the provisions of this Constitution shall be pronounced by such one of the Judges of the Court as that Court shall direct, and no other opinion on such question, whether assenting or dissenting, shall be pronounced, nor shall the

existence of any such other opinion be disclosed»³⁷.

34 Sul tema, cfr. T. GROPPI, L. LUATTI, La Corte Suprema del Canada, “custode della Costituzione”:

alcune considerazioni sulla sua composizione e sulla procedura di controllo di costituzionalità, in Pol. dir., 2, 1997, 215 ss. e R.J. SHARPE, Il controllo di costituzionalità nell’ordinamento canadese: le tecniche più recenti, in Quad. cost., 1994, 291 ss.

35 Sull’inquadramento del Bill of Rights nell’ordinamento giuridico canadese si veda, per una lettura anteriore alla sua introduzione, D.B. FOWLER, The Canadian Bill of Rights-A Compromise between Parliamentary and Judicial Supremacy, in 21(4) Am. J. Comp. Law712 (1973) e B. LASKIN,

Canada’s Bill of Rights: a dilemma for the Courts?, in 11(2) Int’l & Comp. Law Q. 519 (1962).

Un’analisi a seguito della sua entrata in vigore in N. FINKELSTEIN, Laskin’s Canadian constitutional law, Toronto, Carswell, 1986, 991 ss.

36 In tal senso, P. MCCORMICK, With Respect, cit., 109-110 evidenziava l’esistenza di un maggior tasso di dissenso in materia di Charter Law rispetto ad altri settori, pronosticando come «it is only to be expected that Charter cases would provoke the highest levels of disagreement. For one thing, this is still largely uncharted territory, partly because new sections of the Charter are continually being explored by litigants and partly because many sets of Charter decisions expand the boundaries of constitutionally protected rights, thus raising the question of whether they permit further expansion. For another, these are frequently the issues (abortion, sexual orientation, hate speech, equality rights, child pornography) that are the most controversial and divisive».

37 Per un ampio inquadramento del diritto costituzionale irlandese, cfr. G.F. FERRARI, J. O’DOWD (A CURA DI), 75 years of the Constitution of Ireland. An Irish-italian Dialogue, Dublin, Clarus Press, 2014 e J.M. KELLY, The Irish Constitution, Dublin, LexisNexis Butterworths, 2003.

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Detta previsione – nota come one-judgment rule – introdotta con il Secondo

emendamento (nel 1941) al testo costituzionale del 193738, è stata tuttavia abrogata

in forza del Trentatreesimo emendamento al testo costituzionale (divenuto effettivo nell’ottobre 2014), con il quale è stato altresì creato l’organo giurisdizionale della

Court of Appeal.

Ad oggi, la one-judgment rule permane unicamente nell’art. 26.2.2. Cost., applicabile qualora la questione di costituzionalità venga deferita alla Supreme

Court da parte del Presidente della Repubblica in via “preventiva” (ovverosia prima

della promulgazione)39.

2. La dissenting opinion come innovazione istituzionale della Corte Suprema