CAPITOLO SECONDO
4. Tribunali internazionali e opinione dissenziente: alcuni spunti
L’esperienza dei Tribunali di diritto internazionale – distinti sia dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, sia dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea e deputati alla risoluzione di controversie tra soggetti di diritto internazionale tipicamente
intesi130 – impone una considerazione dell’opinione dissenziente che «si ricollega
storicamente alle peculiari caratteristiche dell’arbitrato internazionale moderno
nell’epoca formativa, che risale alla fine del secolo XVIII»131.
In tale contesto, infatti, la diffusione del dissent viene ad inserirsi in un quadro
ordinamentale dotato di proprie peculiarità132 e rispetto al quale i prodromi della
modernità possono essere identificati nei Tribunali arbitrali istituiti con le Convenzioni dell’Aia del 1899 e del 1907 al fine di regolamentare conflitti tra Stati sovrani133.
Tale profilo di giurisdizione “inter-istituzionale” appare qui interessante per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, l’introduzione dell’opinione dissenziente non risponde certo ad un apprezzamento teorico-dottrinale delle sue virtù astratte, quanto piuttosto al fatto che l’arbitrato come tecnica di risoluzione
130 Cfr. sul tema G. ARANGIO-RUIZ, L. MARGHERITA, E. TAU ARANGIO-RUIZ, Soggettività nel diritto
internazionale, in Dig. disc. pubbl., XIV, Torino, UTET, 1999, 303 ss. 131 Cfr. A.P. SERENI, Le opinioni separate, cit., 127.
132 È ancora valida la considerazione (ivi, 126) secondo cui, nell’ordinamento internazionale, «poiché il modo di risoluzione delle controversie è rimesso alla volontà delle parti, queste possono all’uopo non soltanto adottare metodi diversi da quello giudiziario (quali ad es. la conciliazione) ma anche istituire procedimenti che presentano in parte le caratteristiche di quello giudiziario ed in parte di procedimenti diversi».
133 Cfr. R.P. ANAND, The role, cit., 794 ss. Per una ricostruzione storica dell’introduzione del dissent nei Tribunali internazionali, cfr. I. HUSSAIN, Dissenting and Separate Opinions at the World Court,
Mārtiņus Mijhoff Publishers, Dordrecht, 1984 e F. JHABVALA, Declarations by Judges of the
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delle controversie è stato storicamente utilizzato soprattutto dagli Stati di common
law, che già ammettevano il dissenso nei propri ordinamenti interni.
Sul punto, si è anche ricordata una non trascurabile similitudine tra il sistema giuridico di questi ultimi e la configurazione dei modelli classici di giustizia internazionale, con particolare attenzione alla presenza di «principî e norme che
non sono stati formulati in termini rigorosi e precisi»134 ed all’importanza
dell’interpretazione giudiziaria quale regola applicativa in un ordinamento ove limitata è la presenza di norme di diritto positivo e quasi nulla la forza vincolante
del precedente giudiziario135.
Inoltre, il passaggio da un sistema arbitrale (dunque, di conciliazione extra-giudiziaria) ad uno di vera e propria giurisdizione internazionale determina un importante rovesciamento concettuale nell’interpretazione della dissenting opinion.
Se, infatti, nel primo caso, il voto di minoranza «aveva lo scopo di addurre le ragioni a sostegno del punto di vista […] della parte che aveva nominato il giudice
dissenziente»136, successivamente essa «non poteva più avere la funzione di
difendere la tesi del soccombente»137, divenendo così espressione imparziale delle
sole ragioni giuridiche sottese alla mancata condivisione della soluzione
maggioritaria138.
A livello pratico, si ricordi che l’opinione dissenziente è contemplata presso
la Corte Internazionale di Giustizia (ICJ)139, la Corte Penale internazionale
134 A.P. SERENI, Le opinioni separate, cit., 141.
135 Su quest’ultimo profilo si vedano, tra i molti, G. GUILLAUME, The Use of Precedent by
International Judges and Arbitrators, in J. Int. Dispute Settl., 2, 2011, 5-23 e M. SHAHABUDDEEN,
Precedent in the World Court, Cambridge-New York, Cambridge University Press, 1996.
136 A.P. SERENI, Le opinioni separate, cit., 129. 137 Ivi, 131.
138 Sul punto, vedi le parole di Dionisio Anzilotti (Giudice della Corte Permanente di Giustizia Internazionale nel periodo 1922-1939) nel caso Danzig and the International Labour Organization (1930), richiamate da J.M. RUDA, The Opinions of Judge Dionisio Anzilotti at the Permanent Court of International Justice, in 3 Eur. J. Int. Law 100 (1992), 101: «Very much to my regret I do not
concur in the opinion of the Court and it is my duty to say so. Since, in my view, a dissenting opinion should not be a criticism of that which the Court has seen fit to say, but rather an exposition of the views of the writer, I shall confine myself to indicating as briefly as possible what my point of view is and the grounds on which it is based».
139 Art. 57 Statuto ICJ. Inoltre, l’art. 97, comma secondo del corrispondente Regolamento dispone che «any judge may, if he so desires, attach his individual opinion to the judgment, whether he
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(ICC)140, il Tribunale Internazionale per il diritto del mare (ITLOS)141 con sede ad
Amburgo ed il Centro internazionale per il regolamento delle controversie relative
ad investimenti (International Centre for Settlement of Investment Disputes - ICSID)142, mentre non è stata accolta dal Comitato d’Appello dell’Organizzazione
mondiale del Commercio143.
In proposito, può essere interessante limitarsi a riproporre in questa sede la considerazione secondo cui il favore o disfavore avverso il dissent viene ancorato a due categorie concettuali tra loro antitetiche, vale a dire quelle della “segretezza”
e della “trasparenza”144.
Da un lato, si fa valere l’idea di ascendenza franco-napoleonica secondo cui l’attività giurisdizionale è il prodotto di un’autorità spersonalizzata che esprime un’opinione “organica” per il tramite del soggetto a ciò preposto (il giudice). In questo contesto, l’idea del segreto assoluto sulla posizione dei membri giudicanti servirebbe a proteggerne l’indipendenza “esterna”, preservandone la libertà di giudizio.
Viceversa, mettendosi a nudo le diverse soluzioni soggettive, si rischierebbe di creare una sorta di conflitto interstatale, facendo suggestivamente coincidere la
dissents from the majority or not; a judge who wishes to record his concurrence or dissent without stating his reasons may do so in the form of a declaration». Sul dissenso presso la ICJ, cfr. G. GAIA,
Dissenting opinions in the International Court of Justice, in N. ZANON, G. RAGONE (a cura di), The
dissenting opinion. Selected Essays, Milano, Giuffrè, 2019, 155-164.
140 Cfr. art. 83, comma quarto dello Statuto di Roma (portato alla firma il 17 luglio 1988).
141 Art. 30, comma terzo dello Statuto ITLOS. Interessante, inoltre, il richiamo alla possible natura unificatrice derivante dalla “minaccia” di opinioni dissenzienti contenuta nell’art. 7, comma secondo della Resolution on the internal judicial practice of the Tribunal: «The Drafting Committee should prepare a draft judgment which not only states the opinion of the majority as it appears then to exist but which may also attract wider support within the Tribunal». Amplius, T. TREVES, Pros and cons of individual opinions in international Tribunals: the experience of the law of the sea Tribunal, in
N. ZANON, G. RAGONE, The dissenting opinion. Selected Essays, cit., 165-173. 142 Cfr. art. 48 della Convenzione di Washington del 1965.
143 Sul punto, cfr. M. KOLSKY LEWIS, The Lack of Dissent in WTO Dispute Settlement, in 9 J. Int.
Econ. Law, 2006, 895-931.
144 Cfr. J. MALENOVSKI, Les opinions séparées et leurs répercussions sur l’indépendance du juge
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posizione di un certo giudice con gli interessi della parte in conflitto ed alimentando
il sospetto reciproco145.
Dall’altro, invece, l’utilizzo del dissent sarebbe strumento di garanzia di indipendenza, in quanto il giudice avrebbe la possibilità di manifestare la sua opinione in modo libero ed esplicito (senza doverla “nascondere” tra le pieghe del ragionamento maggioritario e formalmente unanime), palesandosi allo stesso
tempo la presenza o meno di influenze politiche esterne146.
Non sembra, pertanto, possibile attribuire in termini assoluti e formalistici un carattere positivo o negativo all’opinione dissenziente in siffatto contesto: oscillando nel delicato campo dell’opportunità e delle percezioni soggettive, rimane ancor oggi attuale la considerazione secondo cui «il valore e l’utilità delle opinioni separate di giudici internazionali sono dunque in funzione delle qualità dei membri del collegio, della fermezza e del tatto del presidente, dello spirito di colleganza e di mutuo rispetto di tutti i membri del collegio, del senso di responsabilità e di
misura dei giudici che le estendono»147.
5. Note minime sul dissenso nella giurisprudenza della Corte Europea dei