Voto particular e giurisprudenza ordinaria: alcuni cenni sistematici

Per quanto concerne il campo della giurisdizione non costituzionale, la disciplina dell’opinione dissenziente è sparsamente regolamentata nella Ley orgánica del

Poder Judicial (LOPJ).

In tale fonte, il primo richiamo alla figura voto particular è contenuto nell’art. 157 LOPJ. Inserito nel Libro II, Titolo III, Capitolo I, Sezione III – dedicato al funzionamento delle Salas de Gobierno presso Tribunal Supremo, Audiencia

Nacional e Tribunales Superiores de Justicia, nonché alla struttura dei relativi atti

processuali – esso prevede che il giudice che non sia d’accordo con la maggioranza possa chiedere che venga dato atto del suo dissenso.

Se lo desidera, egli potrà formulare opinione dissenziente, la quale verrà aggiunta in calce al corrispondente atto «si la Sala lo estimare procedente por razón de su naturaleza o de las circunstancias concurrentes», sempre quando venga rispettata la cornice temporale disposta per tale formalità dal Collegio (in ogni caso, non superiore a tre giorni).

L’art. 206 LOPJ dispone che il giudice estensore che non condivida la soluzione adottata dalla maggioranza dovrà chiedere di essere esonerato dalla redazione della corrispondente sentenza, con conseguente obbligo di redazione di un’opinione dissenziente. In tal caso, il Presidente incaricherà della stesura del relativo provvedimento un altro giudice del Collegio, disponendo le opportune modifiche nel sistema tabellare di assegnazione delle cause.

A seguire, l’art. 260 LOPJ offre una disciplina più estesa, laddove stabilisce che chiunque prenda parte alla deliberazione di una sentenza o provvedimento definitivo potrà, in caso di dissenso, formulare voto particular, il quale formerà corpo unico con la corrispondente deliberazione e sarà notificato assieme ad essa

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alle parti. Tale volontà dovrà però essere manifestata al momento della votazione o, al più tardi, in quello della firma collegiale della sentenza.

Venendo invece alla specifica disciplina processuale vigente nei processi ordinari, la LECrim dedica in prima battuta al voto particular l’art. 147.4, disponendo che «cuando el Ponente no se conformase con el voto de la mayoría, se encargará otro Magistrado de la redacción de la sentencia; pero en este caso estará aquél obligado a formular voto particular». In ogni caso, l’opinione dissenziente è riconosciuta anche agli altri componenti del Collegio dall’art. 156.2 LECrim.

In parallelo, da un lato, l’art. 203 LEC riprende l’art. 147.4 LECrim (con l’aggiunta che sarà il Presidente a designare il nuovo relatore, analogamente all’art. 206 LOPJ); dall’altro, l’art. 205 LEC replica in modo speculare l’art. 260 LOPJ.

Non risultano indicazioni formali in ordine alla presenza dell’opinione dissenziente nella Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa. Ciononostante, le disposizioni contenute nella LOPJ

consentono di ritenere operante la disciplina del voto particular anche nel processo amministrativo, soprattutto alla luce della clausola generale ex art. 260 LOPJ.

Sul piano pratico, non può eludersi un breve riferimento alla questione giuridica relativa al pagamento del tributo relativo agli Actos Jurídicos

Documentados in materia di mutui bancari con garanzia ipotecaria¹³⁷.

In particolare, il giorno successivo alla pubblicazione della STS 1505/2018, con la quale la Sezione seconda della Sala Tercera del Tribunal Supremo dichiarava che detta imposizione fiscale doveva essere sostenuta dal mutuante (la banca) o non più dal mutuatario (il cliente) – così attuando un revirement rispetto al suo precedente consolidato orientamento – il Presidente della Sala de lo

Contencioso-Administrativo Díez-Picazo disponeva la sospensione dei procedimenti in corso e

137 Art. 29, Real Decreto Legislativo 1/1993, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados e art. 68 del relativo Reglamento, approvato con Real Decreto Ley 828/1995, de 29 de mayo.

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rimetteva (il 19 ottobre 2018) la questione al Pleno in ragione «de su enorme repercusión económica y social».

Quest’ultimo organo, il 6 novembre 2018 decideva, con STS 1670/2018, di ripristinare l’orientamento precedente, scatenando una importante mobilitazione politico-sociale ed un’incertezza giuridica che si concludeva con l’adozione immediata del Real Decreto Ley 17/2018, de 8 de noviembre, che poneva il pagamento del suddetto tributo esplicitamente a carico del mutuante.

Ai fini che qui interessano, la STS 1670/2018 veniva adottata con quindici

voti a favore e tredici contrari – con il voto decisivo del Presidente138 – dei quali

undici tradotti in votos particulares individuali o per adesione (tutti particolarmente critici nei confronti della avocazione al Pleno da parte del Presidente della Sala de

lo Contencioso-Administrativo): ciò significa che ha trovato applicazione l’art. 157

LOPJ, il quale facoltizza i giudici del Tribunal Supremo a non sottoscrivere un’opinione dissenziente pur in situazioni di contrasto con la maggioranza al momento del voto.

In generale, può affermarsi che la disciplina positiva posta dalle leggi regolatrici del processo ordinario oggi vigenti si ricollega (quasi idealmente) agli

spiragli in parte aperti con la legislazione processuale ottocentesca¹³⁹, andando

tuttavia oltre e generalizzando la produzione di opinioni dissenzienti. Lo stesso richiamo contenuto nella LOPJ sembra avere quasi una funzione di sistematizzazione dell’istituto, pur delineando un quadro frammentato e non del tutto coerente tra i vari livelli processuali.

L’intreccio tra disciplina processuale e LOPJ, infatti, suggerisce l’esistenza di un (irragionevole) doppio binario nella esplicitazione del dissenso, giacché il Giudice ponente che sia dissenziente è obbligato a declinare la stesura della motivazione ed a redigere voto particular, mentre non accade lo stesso per i membri

138 Cfr. il comunicato stampa (pubblicato in www.cgpj.es) del 6 novembre 2018. 139 Cfr. supra, §1.

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del Collegio, i quali possono formalizzare il proprio dissenso solo ove lo ritengano necessario.

In quest’ultimo caso, sarebbe opportuno (e coerente con la sistematica del voto particolare) che i giudici dissenzienti rispetto alla decisione maggioritaria siano sempre tenuti a rendere manifeste le ragioni della propria contrarietà, dovendo altrimenti presumersene una concordanza con la soluzione finale.

La piena conoscibilità della posizione dei diversi componenti, infatti, mal si concilia con l’assenza di una corrispondente motivazione, a maggior ragione nel caso di giudici di ultima istanza e con una funzione nomofilattica e di orientamento della giurisprudenza futura, in termini di cristallizzazione delle interpretazioni e disvelamento di contrasti giurisprudenziali in ogni caso rilevanti per la risoluzione di controversie concrete.

Non sfugga, infatti, che la presenza più o meno ampia di opinioni dissenzienti in seno ad un organo giurisdizionale di ultima istanza può determinare un rapporto biunivoco di causa-effetto sulla giurisprudenza di merito.

In questo senso, da un lato potrebbe crearsi un legame direttamente proporzionale tra la presenza di votos particulares presso il TS e la volontà dei giudici inferiori di insistere nell’argomentazione di soluzioni risultate minoritarie (con la speranza di un accoglimento futuro ma anche il rischio di una “cassazione” della propria pronuncia).

Dall’altro, ragioni di certezza giuridica e tenuta complessiva del sistema portano a ritenere che le soluzioni ermeneutiche tracciate dal TS non siano del tutto avulse dal diritto vivente applicato giorno dopo giorno dai giudici di primo grado e d’appello (ferma comunque restando la prevalenza, salvo overruling, delle

pronunce del TS)140.

140 Come però ricordato da A. OJEDA AVILÉS, El voto particular masivo en las sentencias de la Sala

Social del Tribunal Supremo, in E. BORRAJO DACRUZ, J.M. RAMÍREZ MARTÍNEZ, T. SALA FRANCO (a cura di), Derecho vivo del trabajo y Constitución. Estudios en Homenaje al Profesor Dr.

Fernando Suárez González, Madrid, La Ley, 2004, 585, «las sentencias del TS llegan a los diferentes

repertorios con el marchamo habitual de su obtención por mayoría absoluta, y cuando advertimos que se han producido votos particulares la tentación irresistible de no leerlos, de considerarlos como

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6. La proliferazione del dissenso negli organi amministrativi e