Da una comparazione tra il testo del «vecchio» regolamento ed il regolamento Bruxelles I-bis si nota immediatamente come la nozione di «decisione» ai fini dell’applicabilità delle disposizioni regolamentari è stata oggetto di ampliamento100. In
particolare, il nuovo art. 2, lett. a), pur mantenendo invariata la definizione di cosa debba intendersi per «decisione», contiene un’importante precisazione e deve essere letto alla luce del considerandum n. 33. L’art. 2 precisa che ai fini del capo III del regolamento (concernente il riconoscimento e l’esecuzione) sono compresi nel termine «decisione» anche i provvedimenti provvisori e cautelari101 emessi da un’autorità giurisdizionale
98 In tal senso si vedano le sentenze della Corte di giustizia del 25 luglio 1991, causa C-190/89, Marc
Rich and Co. AG c. Società Italiana Impianti PA, parr. da 18 a 21; sentenza del 17 novembre 1998, causa C-
391/95, Van Uden Maritime BV, che agisce in giudizio con la denominazione Van Uden Africa Line c.
Kommansitgesellschaft in Firma Deco-Line e a., par. 31.
99 In tal senso, S.M.CARBONE,C.E.TUO, Il nuovo spazio giudiziario europeo, op. cit., p. 44.
100 Invero, a tal proposito si deve precisare che tale nozione deve intendersi estensivamente già nel vigore
del regolamento n. 44/2001/CE, in ragione dell’apporto evolutivo della Corte di giustizia, secondo cui deve considerarsi «decisione» qualsiasi provvedimento emanato da un organo giurisdizionale nel contraddittorio, anche solo potenziale, tra le parti, indipendentemente dal carattere sommario del procedimento ovvero dal fatto che la quaestio iuris riguardi la competenza giurisdizionale, oltre che a prescindere dal carattere definitivo o meno della decisione stessa. Su tale argomento si leggano, tra le tante, le seguenti sentenze: Corte di giustizia, 15 novembre 2012, causa C-456/11, Gothaer Allgemeine Versicherung AG c. Samskip
GmbH; Corte di giustizia, 6 giugno 2002, causa C-80/00, Italian Leather Spa c. WECO; Corte di giustizia, 13
luglio 1995, causa C-474/93, Hengst Import BV c. Anna Maria Campese; Corte di giustizia, 2 giugno 1994, causa C-414/92, Solo Kleinmotoren GmbH c. Emilio Boch.
101 Invero, tale innovazione si limita a «codificare» orientamenti già espressi dalla giurisprudenza della
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competente a conoscere nel merito ai sensi del regolamento, esclusi i provvedimenti emessi inaudita altera parte a meno che il provvedimento non sia stato notificato o comunicato al convenuto prima dell'esecuzione102.
Prima di soffermarci sul considerandum n. 33, per completezza, si evidenzia che la normativa europea non ha mai fornito una definizione comune di provvedimenti provvisori e cautelari. Com’è noto, né l’art. 24 della Convenzione del 1968, né l’art. 31 del regolamento n. 44/2001 hanno dato alcuna definizione di “tutela provvisoria cautelare”. Tant’è che negli ordinamenti nazionali coesistono e si sovrappongono una molteplicità di rimedi che vengono qualificati dai rispettivi ordinamenti come provvisori o cautelari, rendendo ardua una definizione omogenea o quanto meno generale ed astratta di provvedimento provvisorio o cautelare che possa tener conto delle difformità dei vari ordinamenti europei.
La Corte di Giustizia è, perciò, intervenuta in più occasioni per cercare di elaborare una definizione comune di tale tipologia di provvedimenti senza, però, riuscire compiutamente nell’intento. A tal proposito si ricorda il principio enucleato nella pronuncia Reichert c. Dresdner Bank103, nella quale la Corte ha anticipato il carattere strumentale dei medesimi provvedimenti che sarà poi ripreso dall’art. 31 del regolamento n. 44/2001/CE. In tale pronuncia del 1992 la Corte, dopo aver evidenziato la necessità di avere una autonoma definizione dell’ambito di applicazione della normativa europea in tema di tutela cautelare, ha affermato che «la finalità di una misura cautelare o
provvisoria è di preservare una situazione di fatto o di diritto per tutelare i diritti oggetto di tutela del procedimento di merito»104.
Italian Leather (già citata nella precedente nota) ove si afferma la natura di decisione di un provvedimento
cautelare al fine della sua assoggettabilità al regime di cui all’art. 27, n. 3) della Convenzione di Bruxelles.
102 Quest’ultima limitazione è conforme a quanto già stabilito dalla Corte di giustizia nel caso Denilauler
(Corte di giustizia, sent. 21 maggio 1980, causa 125/79, Bernard Denilauler c. Snc Couchet frères) nel quale ha rilevatoche le norme contenute nelle disposizioni in materia del vecchio regolamento riguardano l’ipotesi di un procedimento in linea di principio contraddittorio, ma in cui il giudice è nondimeno autorizzato a statuire quando il convenuto, sebbene regolarmente citato, non si costituisce. Ne consegue che tale disposizione non è di per sé applicabile alle decisioni adottate nei procedimenti di urgenza. Ciò nondimeno, si ritiene che essa costituisca l’espressione di un principio più generale che informa tutto il Regolamento (e, anteriormente, la Convenzione), in base al quale il procedimento agevolato di riconoscimento e contestuale attribuzione automatica di efficacia, possa riguardare soltanto le decisioni giurisdizionali che, prima del momento in cui il loro riconoscimento e la loro esecuzione vengono richiesti in uno Stato diverso da quello d'origine, sono state precedute, o avrebbero potuto essere precedute, in detto Stato d'origine, secondo modalità diverse, da un'istruzione contraddittoria.
103 Corte di Giustizia, 26 marzo 1992, causa C-261/90.
104 Tale principio è stato ripreso in successive pronunce tra le quali si ricordano: Corte di Giustizia, 17
novembre 1998, causa C-391/95, Van Uden Maritime BV c. Kommanditgesellschaft in Firma Deco Line; Corte di Giustizia, 27 aprile 1999, causa C-99/96, Mietz c. Intership Yachting Sneek BV; Corte di Giustizia, 28 aprile 2005, causa C-104/03, St. Paul Dairy Industries Nv. c. Unibel Exser Bvba.
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Il regolamento n. 1215/2012 ha tentato di fornire una definizione di «provvedimenti provvisori e cautelari», non nelle norme del regolamento stesso, bensì in uno dei
consideranda introduttivi. Infatti, nel considerandum n. 25 troviamo non una definizione
«positiva» di tali provvedimenti bensì esemplificazioni di provvedimenti che dovrebbero o non dovrebbero rientrare in tale nozione. Ad esempio ne fanno parte le ordinanze cautelari dirette ad ottenere informazioni o a conservare le prove di cui agli artt. 6 e 7 della direttiva 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale. Dovrebbero, invece, esserne esclusi i provvedimenti che hanno natura cautelare come quelli che ordinano l’audizione di un teste105, mentre vi rientrano i provvedimenti adottati ai sensi del regolamento (CE) n. 1206/2001 del Consiglio, del 28 maggio 2001, relativo alla cooperazione fra le autorità giudiziarie degli Stati membri nel settore dell’assunzione delle prove in materia civile e commerciale.
Precisato ciò, a questo punto è opportuno dare contezza anche del contenuto del
considerandum n. 33 a tenore del quale, «quando sono adottati provvedimenti provvisori, compresi i provvedimenti cautelari, da parte di un’autorità giurisdizionale competente a conoscere nel merito, dovrebbe esserne assicurata la libera circolazione a norma del presente regolamento», con la precisazione, tuttavia, che «i provvedimenti provvisori, compresi i provvedimenti cautelari, disposti da un’autorità giurisdizionale senza che il convenuto sia stato invitato a comparire, non dovrebbero essere riconosciuti ed eseguiti a norma del presente regolamento a meno che la decisione comprendente il provvedimento sia stata notificata o comunicata al convenuto prima dell’esecuzione». Lo stesso considerandum aggiunge che ciò «non osta a che i provvedimenti siano riconosciuti ed eseguiti a norma della legislazione nazionale» e che, qualora «i provvedimenti provvisori, tra cui anche quelli cautelari, sono disposti da un’autorità giurisdizionale di uno Stato membro che non è competente a conoscere nel merito, la loro efficacia a norme del presente regolamento dovrebbe limitarsi al territorio dello Stato membro interessato».
Tale indicazione dovrebbe portare ad escludere il riconoscimento di questi provvedimenti anche ai sensi delle norme interne nazionali: ciò non solo per un ragionamento a contrario rispetto alla esplicita soluzione accolta esclusivamente con riferimento ai provvedimenti adottati inaudita altera parte, ma anche per la ratio indicata nella proposta della Commissione di evitare il forum shopping106.
105 Si tratta del recepimento di quanto affermato dalla Corte di Giustizia nel caso St. Paul Dairy innanzi
citato.
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Alla luce di quanto detto sinora, di interesse risulta soprattutto la seconda parte della lettera a) dell’art. 2 che, in primo luogo – come visto – chiarisce che solo i provvedimenti provvisori e cautelari emessi da un’autorità giurisdizionale competente a conoscere nel merito ai sensi del regolamento sono idonei a circolare all’estero, ad esclusione, dunque, di quelli emessi ai sensi del criterio speciale di giurisdizione di cui all’art. 35 dell’«attuale» regolamento dal giudice non competente nel merito. Come visto tale concetto è stato esplicitato dal considerandum n. 33.
La lettera a) del nuovo art. 2, inoltre, chiarisce che, nella nozione di «decisione», ai fini del riconoscimento e dell’esecuzione, non rientrano i provvedimenti provvisori e cautelari emessi dall’autorità giurisdizionale competente per il merito senza che il convenuto sia stato invitato a comparire, a meno che la decisione contenente il provvedimento sia stata notificata o comunicata al convenuto prima dell’esecuzione107.
La scelta di estromettere i provvedimenti inaudita altera parte dal regime privilegiato di «circolazione» delle decisioni rispecchia l’approccio particolarmente restrittivo seguito dalla Corte di giustizia – in particolare nel noto caso Denilauler108 – già
nel vigore della Convenzione di Bruxelles e giustificato dall'esigenza di salvaguardare il diritto alla difesa del convenuto contumace. In tale caso la Corte di Lussemburgo aveva affermato che le decisioni giurisdizionali contenenti autorizzazione di provvedimenti provvisori o cautelari, rese senza che la parte contro cui si rivolgono sia stata citata a comparire e destinate ad essere eseguite senza essere state prima notificate, non potessero fruire del regime comune di riconoscimento e di esecuzione.
Invero, il regolamento in esame detta alcune regole ad hoc per l’attuazione dei provvedimenti cautelari concessi inaudita altera parte, non senza sollevare dubbi interpretativi. A tal proposito, autorevole dottrina109 ha evidenziato che il considerandum n. 33 afferma che, in ogni caso, il riconoscimento o l’esecuzione di tali provvedimenti provvisori potrebbero essere possibili ai sensi della normativa nazionale più favorevole eventualmente applicabile. In tal modo si è voluto, dunque, operare un compromesso tra il garantismo della normativa europea ed eventuali disposizioni nazionali più favorevoli al
107 Invero, si tratta di una novità rispetto a quanto statuito dal precedente regolamento, anche se in modo
meno incisivo rispetto a quanto era stato – in un primo momento – indicato nella Proposta della Commissione di prevedere l’esecutività automatica anche dei provvedimenti emessi inaudita altera parte.
108 Per i riferimenti identificativi della pronuncia si veda la nota n. 26. 109 M.A.LUPOI, L’attuazione negli Stati membri, op. cit., pp. 1521 ss.
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soggetto in favore del quale sia stata emessa una misura cautelare emanata senza previa instaurazione del contraddittorio110.
Se, dunque, il primo limite alla «libera circolazione» dei provvedimenti provvisori o cautelari è rappresentato dalla mancata notificazione dello stesso, il secondo è certamente ravvisabile nella condizione che i medesimi provvedimenti siano emanati da un’autorità giurisdizionale competente nel merito ai sensi del regolamento Bruxelles I-bis.
La soluzione di limitare gli effetti al territorio dello Stato per i provvedimenti provvisori e cautelari adottati da un giudice diverso da quello competente nel merito trova la sua ratio proprio nella volontà di contrastare il fenomeno del forum shopping cautelare, chiaramente favorito dalla profonda disomogeneità esistente in materia tra i Paesi membri. Invero, tale fenomeno si sarebbe potuto evitare111 mantenendo il regime individuato dalla Corte nel caso Denilauler112 che ha subordinato la «circolazione» di provvedimenti non emanati dal giudice competente nel merito alla condizione di sussistenza di un “legame
minimo” tra lo Stato di emanazione e quello di esecuzione113.
In definitiva, dunque, seppure è vero che l’aver sganciato il regime di «circolazione» di siffatti provvedimenti dal sistema generale delineato, sotto questo specifico profilo, dall’attuale art. 45, lett. b), del regolamento Bruxelles I bis potrebbe creare spazi ad interpretazioni estensive, non pare, tuttavia, che la loro preventiva notificazione (o comunicazione) sia da sola sufficiente a garantire ai provvedimenti pronunciati inaudita altera parte il riconoscimento e l’esecuzione in altro Stato membro. Piuttosto, detta notificazione (o comunicazione) del provvedimento “prima
dell’esecuzione” sembrerebbe ancora dover essere intesa come alludente alla necessità che,
grazie ad essa, sia data la possibilità al debitore inciso dalla misura cautelare o dal provvedimento provvisorio di allestire compiutamente le sue difese al fine di provocarne, se del caso, la rimozione114.
110 Se guardiamo al diritto processuale italiano questa sorta di «clausola di salvezza» non ha un ambito
operativo, considerato che, in forza della normativa interna sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni (artt. 64 e ss. della Legge n. 218/1995), di norma, possono trovare ingresso nel nostro Paese solo i provvedimenti passati in giudicato.
111 E.GUALCO, G.RISSO, Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni, op. cit., p. 642.
112 Su tale circostanza specifica la Corte in questa pronuncia ha statuito che «la concessione di tale genere
di provvedimenti richiede da parte del giudice una particolare circospezione ed una conoscenza approfondita delle circostanze concrete in cui il provvedimento dovrà esplicare i propri effetti».
113 La Proposta della Commissione all’art. 31 prevedeva, invece, l’obbligo di cooperazione tra il giudice
competente per il merito e quello richiesto di un provvedimento cautelare “per garantire un coordinamento
adeguato tra il procedimento di merito ed il provvedimento provvisorio e cautelare”.
114 M. FARINA, Per una prima lettura del “regolamento Bruxelles I bis”: il nuovo regime in tema di
esecutività delle sentenze straniere, consultabile all’indirizzo http://aldricus.com/2013/01/13farina- exequatur/#more-5537
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