I provvedimenti provvisori e cautelari: il nuovo regime differenziato di «circolazione»

Il regolamento n. 1215/2012 interviene sulla disciplina dei provvedimenti provvisori e cautelari presentando alcune interessanti novità, in particolare con riguardo al loro regime di «circolazione». Ciò ne spiega la trattazione in un paragrafo separato.

Invero, le esigenze sia di prevedibilità del titolo giurisdizionale, sia di armonia delle decisioni tendono a canalizzare l’accertamento del diritto controverso in un determinato foro, così da evitare che tra gli Stati membri si verifichino pronunce parallele ed a volte contrastanti. È evidente che tale esigenza di armonizzazione non può eludere la pur fondamentale esigenza di tutela provvisoria e cautelare.

Come si è visto nella prima parte del presente lavoro, un primo aspetto su cui è intervenuto il regolamento è quello della definizione di «provvedimento cautelare o provvisorio».

Tralasciando questo aspetto, già trattato, quello che qui interessa è l’intervento effettuato dal regolamento n. 1215/2012 circa il regime differenziato di «circolazione» quanto all’efficacia transfrontaliera dei provvedimenti provvisori o cautelari. Invero, al fine di ridurre il fenomeno del forum shopping cautelare, il Recast prevede che i provvedimenti adottati da un giudice competente per il merito «circolano» alla stregua di qualsiasi altra

215 _{È necessario evidenziare che il carattere dichiarativo del riconoscimento era stato affermato già sotto}

la vigenza della Convenzione di Bruxelles del 1968 nella sentenza del 4 febbraio 1988, causa C-145/86,

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decisione e, alla luce dell’abolizione dell’exequatur, possono essere direttamente eseguiti in uno Stato membro diverso da quello in cui sono stati emessi; al contrario, quelli emanati ai sensi dell’art. 35 da un giudice non competente per il merito producono effetti soltanto nello Stato membro di origine. In altre parole, la soluzione scelta dal nuovo regolamento è quella di trasferire la questione della territorialità di tali provvedimenti dalla fase dell’accertamento della giurisdizione a quella dell’esecuzione.

Tale regime differenziato si percepisce già dalla nozione di «decisione» rinvenibile nell’art. 2, lett. a) della Refonte, laddove si precisa che rientrano in tale nozione i provvedimenti provvisori e cautelari emessi da un’autorità competente a conoscere nel merito ai sensi del regolamento. Lo stesso considerando n. 33 prevede che «quando sono

adottati provvedimenti provvisori, compresi i provvedimenti cautelari, da parte di un’autorità giurisdizionale competente a conoscere nel merito, dovrebbe esserne assicurata la libera circolazione a norma del presente regolamento», e che, al contrario,

quando «i provvedimenti provvisori […] sono disposti da un’autorità giurisdizionale di

uno Stato membro che non è competente a conoscere nel merito, la loro efficacia a norma del presente regolamento dovrebbe limitarsi al territorio dello Stato membro interessato».

Tale meccanismo viene infine realizzato anche dall’art. 42, par. 2, lett. b), il quale richiede, ai fini dell’esecuzione in uno Stato membro di un provvedimento provvisorio o cautelare, un attestato contenente una descrizione del provvedimento e certificante, tra l’altro, che l’autorità giurisdizionale è competente a conoscere del merito. Di conseguenza, alla luce del principio della fiducia reciproca e della semplificazione delle procedure di esecuzione delle decisioni straniere, deve ritenersi che la valutazione compiuta dal giudice d’origine sulla propria competenza non possa essere in alcun modo contestata e che quindi sia esclusa qualsiasi forma di controllo da parte dell’autorità competente per l’esecuzione nello Stato membro richiesto.

Invero, la soluzione adottata dal regolamento Bruxelles I bis era già stata offerta dalla Corte di giustizia in relazione all’art. 20 del regolamento Bruxelles II bis216_{. In}

particolare, nella nota sentenza Parrucker, la Corte aveva affermato che i provvedimenti provvisori che rientrano nell’art. 20, e che quindi siano stati adottati da un giudice non competente nel merito, non fruiscono del sistema di riconoscimento e di esecuzione

216 _{L’art. 20 del regolamento n. 2201/2003 prevede che, in casi d’urgenza, un giudice non competente per}

il merito possa adottare i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge interna, relativamente alle persone presenti in quello Stato o ai beni in esso situati. Tali provvedimenti cessano però di essere applicabili quando l’autorità giurisdizionale dello Stato membro competente per il merito abbia adottato i provvedimenti ritenuti appropriati.

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previsto dal regolamento, ragion per cui i loro effetti sono in linea di principio limitati allo Stato membro cui appartiene l’autorità giurisdizionale che li ha adottati217_.

Solo per inciso, si ricorda che, in questo ambito, l’art. 20 del regolamento Bruxelles II bis, limita espressamente la competenza ad adottare provvedimenti provvisori o cautelari relativamente a persone o a beni presenti nello Stato, quando competente a conoscere nel merito sia l’autorità di un altro Stato, stabilendo anche che tali provvedimenti «cessano di

essere applicabili» quando l’autorità competente per il merito designata dal regolamento

abbia adottato «i provvedimenti ritenuti appropriati».

Resta invece non risolto, nel nuovo regolamento Bruxelles I bis, il problema dell’eventuale contrasto fra il provvedimento provvisorio adottato dal giudice competente per il merito e un provvedimento provvisorio emanato da un giudice diverso, almeno limitatamente agli effetti che quest’ultimo provvedimento potrebbe continuare a produrre nell’ordinamento del giudice che lo ha emesso. In tale ipotesi, pare preferibile la soluzione accolta nel regolamento n. 2201/2003218: dunque, disattendendo quanto stabilito nella sentenza Italian Leather219, si potrebbe ritenere non preclusivo del riconoscimento l’eventuale provvedimento provvisorio contrastante emesso nello Stato membro richiesto220_.

In ragione della nuova disciplina, dunque, affinché i provvedimenti provvisori e cautelari siano suscettibili di «circolare» nello Spazio giudiziario europeo, è necessario che siano rispettate due condizioni, ovverosia, l’emissione del provvedimento da parte di un giudice competente a conoscere la controversia nel merito e il rispetto del diritto di difesa del convenuto. In relazione a questa ultima circostanza, è necessario che il destinatario del provvedimento provvisorio e/o della misura cautelare sia stato invitato a comparire, a meno che la decisione contenente il provvedimento sia stata notificata o comunicata al convenuto prima dell’esecuzione e, quest’ultimo, sia rimasto comunque inerte.

217 _{Corte di giustizia, sentenza del 15 luglio 2010, causa C-256/09, Bianca Purrucker c. Guillermo Vallés}

Pérez, par. 92. Per alcune considerazioni su tale sentenza, si vedano, O. FERACI, Riconoscimento ed

esecuzione all’estero dei provvedimenti provvisori in materia familiare: alcune riflessioni sulla sentenza Parrucke, in Riv. dir. int. priv. proc., 2011, pp. 107 ss.; C.HONORATI, Parrucker I e II ed il regime speciale

dei provvedimenti provvisori e cautelari a tutela dei minori, in Int’l Lis, 2011, pp. 66 ss.

218 _{O.LOPES PEGNA, Il regime di circolazione delle decisioni, op. cit., p. 1207}

219 _{Corte di giustizia, sentenza del 6 giugno 2002, causa C-80/00, Italian Leather SpA c. WECO}

Polstermöbel GmbH & Co.

220 _{G. BIAGIONI, Interferenze tra provvedimenti provvisori o cautelari e decisioni di merito nella}

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Si tratta di una innovazione rispetto al regime di Bruxelles I, seppure più timida rispetto alla proposta della Commissione di prevedere l’esecutività automatica anche dei provvedimenti emessi senza previa instaurazione del contraddittorio.

Come noto, in relazione alle norme della Convenzione di Bruxelles del 1968 e del regolamento n. 44/2001, la Corte di giustizia, nel caso Denilauler221, aveva affermato che le decisioni giurisdizionali contenenti autorizzazione di provvedimenti provvisori o cautelari, rese senza che la parte contro cui si rivolgono sia stata citata a comparire e destinate ad essere eseguite senza essere state prima notificate, non potessero fruire del regime comune di riconoscimento e di esecuzione222.

Invero, sempre nella sentenza Denilauler, la Corte non riteneva sufficiente che il provvedimento fosse comunicato al debitore prima dell’esecuzione, ma esigeva che l’esecuzione fosse preceduta dall’istruzione probatoria svolta nel contraddittorio delle parti, ovvero che il debitore fosse quanto meno messo nella condizione di contestare il provvedimento nell’ambito del contraddittorio tra le parti. Il regolamento, invece, riduce sensibilmente la tutela del convenuto ma, nel contempo, esclude espressamente l’esecuzione di tali provvedimenti senza la previa comunicazione al debitore, impedendo così che gli stessi possano produrre quello che la dottrina chiama «effetto sorpresa»223_.

Il regolamento, dunque, detta alcune regole ad hoc per l’attuazione dei provvedimenti cautelari concessi inaudita altera parte, non senza sollevare dubbi

221 _{Corte di giustizia, sentenza del 21 maggio 1980, causa C-125/79, B. Denilauler c. Couchet frères. In}

tale pronuncia si chiedeva alla Corte se la necessaria notifica ed il rispetto del contraddittorio ai fini del riconoscimento e dell’esecuzione valessero anche nei confronti di provvedimenti cautelari pronunciati

inaudita altera parte. Invero, tale sentenza aveva comunque lasciato irrisolte molte problematiche connesse

al rapporto competenza/circolazione, soprattutto in relazione alla circostanza se una misura cautelare emessa da un giudice non competente nel merito potesse circolare alla stregua di una emessa dal giudice dotato di siffatta competenza. Un passo avanti viene compiuto dapprima con la sentenza Van Uden (Corte di giustizia, sentenza del 10 novembre 1998, causa C-391/95, Van Uden Maritime BV, che agisce ingiudizio con la

denominazione Van Uden Africa Line, c. Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line e altri) e subito dopo

con la pronuncia Mietz (Corte di giustizia, sentenza del 27 aprile 1999, causa C-99/96, Hans-Hermann Mietz

c. Interchip Yachting Sneek BV), anche se nessuna delle due fu in grado di dettare soluzioni univoche. Da tali

pronunce, in cui la Corte si era pronunciata con riguardo ad un provvedimento che dispone il pagamento in via provvisoria di una controprestazione contrattuale, è possibile desumere che i provvedimenti anticipatori della decisione di merito non rientrano di per sé nella nozione di provvedimenti provvisori e cautelari rilevanti ai fini dell’art. 35 del regolamento n. 1215/2012 poiché sono idonei a determinare effetti potenzialmente irreversibili e, dunque, possono essere adottati soltanto dal giudice competente nel merito. Infatti, in assenza di apposite misure che garantiscano la reversibilità dei loro effetti, essi rischiano di alterare il sistema di riparto della competenza stabilito dal regolamento. I nodi interpretativi, dunque, rispetto al caso

Denilauler, sembravano essersi ancor più complicati, atteso che era rimasto irrisolto il problema

dell’individuazione del giudice competente diverso da quello del merito, ai sensi della norma in questione. Altra questione aperta riguardava i provvedimenti resi dai giudice ai sensi dell’allora art. 24 della Convenzione (poi art. 31 del reg. n. 44/2001).

222 _{B. HESS,T. PFEIFFER, P. SCHLOSSER (Eds.), The Brussels I Regulation 44/2001. Application and}

enforcement in the EU, Monaco, 2008, p. 178

223 _{F.GARCIMARTÍN, Provisional and protective measures in the Recast Regulation, in Year. Priv. Int.}

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interpretativi. Innanzitutto, la prima eccezione sorge alla luce del considerando n. 33, il quale afferma che, in ogni caso, il riconoscimento o l’esecuzione dei provvedimenti provvisori potrebbe essere possibile ai sensi della normativa locale più favorevole eventualmente applicabile224. Si è voluto così operare un compromesso tra il garantismo della normativa europea ed eventuali disposizioni nazionali più favorevoli al soggetto in favore del quale sia stata emessa una misura cautelare inaudita altera parte225. La seconda eccezione riguarda la possibilità offerta al richiedente/creditore dall’art. 40 del regolamento, ai sensi del quale «una decisione esecutiva implica di diritto l’autorizzazione

a procedere a provvedimenti cautelari previsti dalla legge dello Stato membro richiesto».

In particolare, si ritiene che il creditore, dopo aver ottenuto un provvedimento cautelare

inaudita altera parte e sempre che ciò sia consentito dall’ordinamento dello Stato

richiesto, possa richiedere direttamente la concessione dei provvedimenti cautelari previsti da tale ordinamento, senza la necessità di adempiere gli obblighi di comunicazione e notifica previsti dall’art. 43. In questo modo, pur non potendo chiedere immediatamente l’esecuzione all’estero del provvedimento ottenuto nello Stato di origine, il creditore potrebbe ugualmente ottenere nello Stato membro richiesto un provvedimento analogo previsto dal diritto interno, senza che ricorrano i limiti fissati dagli artt. 2 e 42 del regolamento.

Poiché, come si è visto, il regime differenziato di «circolazione» delle misure cautelari di basa sulla distinzione tra i provvedimenti adottati da un giudice competente nel merito della controversia e quelli adottati da un giudice sulla base del rinvio dell’art. 35 alle norme nazionali, in relazione alla prima tipologia è evidente che possono sorgere dubbi circa l’interpretazione della nozione di «competenza a conoscere nel merito». I problemi interpretativi si manifestano, in particolare, in considerazione del fatto che il regolamento mette a disposizione dell’attore diversi fori tra loro concorrenti. In tale contesto è, quindi, necessario comprendere se il riferimento deve intendersi come fatto esclusivamente a favore del giudice che è stato effettivamente adito per il merito della controversia o se invece è sufficiente che il giudice sia investito anche solo potenzialmente di tale competenza.

224 _{Per l’Italia, questa «clausola di salvezza» (che ha tutte le caratteristiche per essere connotata come un}

«procedure shopping») non ha ambito operativo, considerato che, in forza della normativa interna sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni (art. 64 ss. l. n. 218 del 1995), di norma, solo provvedimenti passati in giudicato possono trovare ingresso nel nostro Paese.

225 _{M. A. LUPOI, L’attuazione negli altri Stati membri dei provvedimenti provvisori e cautelari nel}

regolamento UE n. 1215 del 2012 (Bruxelles I bis), in B.CAPPONI,B.SASSANI,A.STORTO,R.TISCINI (a cura di), Il processo esecutivo, op. cit., pp. 1521 ss.

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Certamente non vi sono problemi nel caso in cui il giudice competente a conoscere nel merito è stato effettivamente adito, precedentemente o contestualmente alla richiesta cautelare, per conoscere della controversia secondo uno dei fori previsti dal regolamento, oppure è dotato di una competenza esclusiva ai sensi dell’art. 24226_{. In tal caso, è chiaro}

che il giudice competente ad emettere la misura cautelare è quello dinanzi al quale è pendente il giudizio di merito. I giudici degli altri Stati membri, in siffatte circostanze, possono adottare provvedimenti cautelari esclusivamente sulla base dei criteri nazionali richiamati dall’art. 35 del regolamento, con i limiti di «circolazione» che ne derivano227_.

Se tale fattispecie non desta particolari problemi, più complessa è la determinazione del rapporto competenza/adozione della misura cautelare nel caso in cui il giudizio di merito non sia stato ancora avviato, né sussista una competenza esclusiva e, dunque, venga richiesta una misura cautelare ante causam. In questo caso, occorre precisare che il regolamento non fa alcun riferimento alla previa pendenza del procedimento di merito né richiede l’instaurazione di tale procedimento entro un determinato periodo di tempo228_.

Al fine di evitare il rischio di contrasti tra misure cautelari e tenuto conto del fatto che il regolamento predilige la competenza cautelare dell’autorità chiamata a decidere nel merito, la soluzione preferibile sembra essere quella per cui un giudice potenzialmente competente, ma non ancora effettivamente adito, possa adottare provvedimenti provvisori e cautelari soltanto ai sensi dell’art. 35, sulla base quindi dei fori cautelari nazionali e con effetti territorialmente limitati allo Stato membro interessato. Ne deriva che, ad eccezione del caso in cui il giudice adito sia dotato di una competenza esclusiva ai sensi dell’art. 24, la parte che vuole ottenere un provvedimento cautelare ante causam ad effetti extraterritoriali sarebbe costretta a instaurare contestualmente il procedimento di merito229.

Per completezza espositiva, è bene rilevare che, sul punto, alcuni autori ritengono che il criterio in esame si riferisca a qualsiasi giudice potenzialmente competente ai sensi del regolamento. Di conseguenza, qualora venga successivamente adito per il merito il

226 _{In quest’ultimo caso, potrebbe trovare applicazione lo stesso principio espresso dalla Corte di giustizia}

nella sentenza Weber, cit., con riferimento ai rapporti tra le competenze esclusive previste dall’art. 24 (ex art. 22) e l’art. 29 (ex art. 27, reg. 44/2001) in materia di litispendenza.

227 _{Sentenza Van Uden, cit., par. 34. In dottrina, per più ampie considerazioni, si legga, C.HONORATI,}

Provisional measures and the Recast of Brussels I Regulation, op. cit., p. 539.

228 _{In particolare, in assenza di efficaci meccanismi di coordinamento, ci si chiede cosa succeda nel caso}

in cui il provvedimento cautelare sia richiesto ad un giudice potenzialmente competente nel merito ai sensi del regolamento (si pensi ad esempio al foro generale del domicilio del convenuto), e successivamente un giudice di un altro Stato membro sia effettivamente adito per il merito della controversia (sulla base di uno dei fori speciali previsti dall’art. 7).

229 _{In tal senso si veda, ancora una volta, C.HONORATI,Provisional measures and the Recast of Brussels I}

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giudice di uno Stato membro diverso, le misure precedentemente adottate potrebbero essere mantenute soltanto nei limiti previsti dall’art. 35, ed in caso contrario tali misure dovrebbero essere revocate o comunque ne cesserebbero gli effetti extraterritoriali, con conseguente estinzione di eventuali procedure di esecuzione in altri Stati membri230.

Invero, una siffatta interpretazione sarebbe, innanzitutto, lesiva del principio della certezza del diritto e del principio della prevedibilità del foro cautelare ma, soprattutto, consentirebbe ai giudici non aditi per il merito di adottare misure provvisorie o cautelari violando i limiti posti dalla Corte di giustizia nella giurisprudenza citata, soprattutto in relazione alla nozione di misure provvisorie ai sensi dell’art. 35 del Recast. È evidente che una tale lettura sarebbe in contrasto con la ratio del regolamento che mira alla concentrazione della competenza cautelare e di merito dinanzi al medesimo giudice231. Peraltro, la norma, secondo questa interpretazione, sarebbe facilmente aggirabile da parte del destinatario della misura, il quale, subito dopo la concessione del provvedimento ante

causam, potrebbe decidere di avviare il giudizio di merito davanti ad un giudice diverso da

quello cautelare. In tal modo cesserebbero gli effetti extraterritoriali della misura e la norma non avrebbe più alcuni rilievo pratico.

Volendo tirare le somme, le novità introdotte dalla riforma non appaiono esenti da critiche tanto che non si è mancato di sottolineare232 _{che, laddove ne ricorrano i}

presupposti applicativi, il regolamento n. 655/2014 sull’ordinanza europea di sequestro dei conti bancari – di cui si dirà infra – offre al creditore una tutela comparativamente assai più ampia ed efficace rispetto a quella che si può ottenere attraverso la disciplina in esame233.

Nonostante il sistema dell’intero regolamento sia improntato a favorire la libera «circolazione» delle decisioni, i cambiamenti apportati dallo stesso in tema di tutela cautelare, non eliminano l’uso, né prevengono i comportamenti abusivi e fraudolenti. Infatti, poiché i provvedimenti adottati ex art. 35 hanno efficacia territoriale limitata, l’attore che non si rivolga al giudice di merito dovrà chiedere, con il nuovo regime, misure cautelari a tanti giudici quanti sono i diversi Stati membri in cui vuole azionare la tutela cautelare. Tutto questo, oltre ad incentivare pratiche abusive, favorisce la proliferazione di

230 _{Di tale avviso sono, F.GARCIMARTÍN, Provisional and protective measures in the Recast Regulation,}

op. cit., p. 59; M.A.LUPOI, L’attuazione negli altri Stati membri dei provvedimenti provvisori e cautelari,

op. cit., p. 1533; A.NUYTS, La refonte du règlement Bruxelles I, op.cit., pp. 20 ss.

231 _{N.NISI, I provvedimenti provvisori e cautelari, op. cit., pp. 128 ss.}

232 _{S.M.CARBONE,C.E.TUO, Il nuovo spazio giudiziario europeo, op. cit., p. 269.}

233 _{Si consideri che, come si vedrà in prosieguo, in virtù del citato regolamento, il sequestro conservativo}

di conti bancari concesso inaudita altera parte circola liberamente all’interno dello Spazio giudiziario europeo senza necessità di alcuna procedura speciale per il suo riconoscimento, né per la sua esecuzione.

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parallel procedings, alimentando così il rischio di conflitti tra procedimenti provvisori e

procedimenti definitivi234_.

Le situazioni di abuso possono verificarsi anche dalla parte del convenuto, atteso che nelle more del procedimento incardinato ex art. 35 nulla impedisce a tale soggetto di spostare i propri beni in un altro Stato membro, proprio sfruttando il divieto di «circolazione» dei provvedimenti provvisori e/o cautelari emessi da un organo giurisdizionale privo di competenza nel merito. In tal modo, il convenuto va a paralizzare l’azione intrapresa dalla controparte creditrice.

B) La «circolazione» degli effetti esecutivi delle decisioni straniere