Antoine-Yves Goguet, John Dalrymple e Lord Kames

Nei decenni successivi alla pubblicazione di De l’Esprit des Lois, le tesi di Montesquieu iniziano ad essere discusse in tutta Europa. Non deve quindi stupire che tanto pensatori francesi come Antoine-Yves Goguet, quanto pensatori scozzesi come Henry Home Lord di Kames, John Dalrymple e Adam Smith siano profondamente influenzati dalle idee di Montesquieu e, in particolare, dalla sua tesi per cui a differenti modi di sussistenza corrispondono diverse configurazioni del fenomeno giuridico. In tal senso, Montesquieu scriveva:

Le leggi hanno uno strettissimo rapporto col modo in cui i diversi popoli si procurano il sostentamento. Ci vuole un codice di leggi più esteso per un popolo dedito al commercio e al mare, che per un popolo che si contenta di coltivare le sue terre. Ce ne vuole uno più ampio per questo che per un popolo che vive delle sue greggi. Ce ne vuole uno più ampio per quest’ultimo che per un popolo che vive di caccia.101

Andando oltre lo stesso Montesquieu – che infatti pare riluttante a fornire qualsivoglia schema di sviluppo predefinito del fenomeno giuridico – tali pensatori iniziano a proporre teorie incentrate tanto sull’idea che sia possibile riconoscere sequenze di sviluppo dei metodi di sostentamento caratterizzanti l’evoluzione di tutte le società, quanto sull’idea che allo sviluppo costante dei metodi di sostentamento corrisponda sempre la comparsa progressiva di

100 Trad. mia dall’originale inglese: «Hume did not concern expressly with the process of legal change, but by stressing the gradual way in which men by force of habit come to accept certain conventions about property, which are justified by their utility in that particular society, he helped to create a climate of opinion in which ideas of legal evolution could emerge. In particular he brought out the point that institutions which are necessary for a civilized and orderly society may not have been created with that end in view» (P. Stein, Legal Evolution, cit., p. 14).

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determinati istituti giuridici come, ad esempio, la proprietà privata. In questo superamento delle originarie intenzioni e tesi di Montesquieu e in particolare nel suggerire che le sequenze evolutive indicate siano caratterizzanti lo sviluppo di tutte le società, tali pensatori paiono collocarsi sulla scia di studi come Moeurs des sevages Ameriquains comparées aux moeurs des

premiers temps del 1724, in cui Joseph-François Lafitau mette in evidenza le similarità tra gli

istituti e le abitudini vigenti presso i popoli selvaggi americani e gli istituti e le abitudini vigenti nell’antica Grecia, lasciando appunto trasparire l’idea che vi siano determinate realtà sociali e giuridiche che si ripetono costantemente nella storia. Ecco allora come Stein sintetizza in merito alle teorie evolutive del diritto del XVIII secolo che ci si appresta a considerare più nel dettaglio:

Due gruppi di pensatori, uno in Francia e l’altro in Scozia, procedendo con ricerche relative alle origini del fenomeno giuridico, sviluppano le tesi di Montesquieu. In primo luogo, tali pensatori assumono le modalità di sostentamento non come uno tra i numerosi fattori determinanti il carattere delle leggi di una data società, ma come la circostanza cruciale determinate natura e obiettivo delle stesse; in secondo luogo, essi invertono l’ordine delle tesi di Montesquieu, convertendole in uno schema di sviluppo generale, applicabile alle società primitive. La conclusione di tali teorie è dunque che le società passano attraverso determinati stadi di sviluppo, in primo luogo individuati in tre di numero, successivamente in quattro, ovvero: società basate sulla caccia, società basate sull’allevamento, società basate sull’agricoltura e società in cui compare il commercio.102

Il primo dei pensatori direttamente influenzati da Montesquieu è il giurista francese Antoine-Yves Goguet, autore di De l’origine des lois, des arts, et des sciences, et leurs progrès chez les

anciens peuples103 del 1758. Il lavoro di Goguet è indicato da Stein come la prima opera francese in cui è possibile rilevare una teoria concernente (tra le altre cose) il progresso del diritto nelle società. Goguet, a ben vedere, non propone uno schema preciso e articolato delle fasi di sviluppo del diritto, limitandosi piuttosto ad affermare che nelle società stanziali in cui si praticano arti come l’agricoltura inevitabilmente aumenta il numero delle leggi necessarie alla regolamentazione della vita sociale. Stein sintetizza così la tesi di Goguet che sia necessario

102 Trad. mia dall’originale inglese: «Two groups of thinkers, one in France and the other in Scotland, in prosecuting the search for the pattern of legal origins, developed these remarks in two ways. First, they treated the mode of subsistence as not merely one of several factors affecting the character of a society’s laws but as the crucial circumstance which dictated their nature and scope; and secondly, they reversed the order of Montesquieu’s remarks and converted them into a scheme of development applicable to primitive societies generally. As a result, the theory was propounded that early societies pass through certain stages of development, at first three and then four in number, namely, hunting, pastoral, agricultural and commercial» (P. Stein, Legal Evolution, cit., p. 19).

103 A. Y. Goguet, De l’origine des lois, des arts, et des sciences, et leurs progrès chez les anciens peuples, 1758 ; trad. en., The Origin of Laws, Arts, and Sciences : And Their Progress Among the Most Ancient of Nations, Charleston SC, Nabu Press, 2010.

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distinguere tra le leggi caratterizzanti tutte le società, anche quelle primitive, e le leggi che invece si presentano solo nelle società basate sull’agricoltura:

Goguet distingue tra leggi essenziali a tutte le società -comprese quelle primitive- e leggi che caratterizzano le società che si basano sull’agricoltura. Tra le leggi rinvenibili anche nelle società prive di agricoltura vi sono quelle relative alla proprietà dei beni mobili, al matrimonio e le leggi penali. Una società agricola necessita in aggiunta a queste leggi una regolamentazione della proprietà della terra, dell’eredità e in generale di ciò che oggi si definisce diritto privato.104

Al di là del contributo sostanziale, ciò che pare più rilevante nell’opera di Goguet si riscontra tuttavia sul piano metodologico. Nella Prefazione, infatti, Goguet informa di aver basato le proprie ricostruzioni su fonti storiche attendibili, per evitare l’errore di scrittori precedenti che vengono criticati appunto per «essersi prestati a troppe congetture, seguendo racconti fantastici invece che i fatti e assumendo come guida la loro stessa immaginazione invece che le luci della storia»105. La ricostruzione proposta da Goguet si focalizza, in particolare, sul periodo che intercorre tra il diluvio universale e l’ascesa di Ciro al trono di Persia e si avvale di dati relativi alla storia di Babilonesi, Ebrei, Egizi e Greci, con alcuni riferimenti anche alla storia dell’India e della Cina. Inoltre, in un passaggio fondamentale in cui ammette la mancanza di fonti certe in relazione alle fasi più risalenti della storia da lui ricostruita, Goguet rivela di essersi rifatto ai resoconti sulle “nazioni selvagge” dell’America per colmare il deficit di informazioni relative ai primi stadi dell’evoluzione sociale, culturale e giuridica. Con questa precisazione, Goguet pare quindi farsi portavoce non solo dell’idea che le popolazioni indigene contemporanee possano essere intese come esempi viventi dello stato in cui si trovano alle origini le società occidentali ormai “civilizzate” – idea che rimarrà in voga fino alle critiche mosse nel XX secolo agli antropologi evoluzionisti del XIX secolo – ma anche e conseguentemente pare sostenere la tesi che le società evolvano tutte nella stessa direzione:

Quando mi sono ritrovato piuttosto privo di fatti e documenti storici, in particolare in riferimento alle prime fasi di sviluppo, ho consultato ciò che è stato detto dagli scrittori sia antichi che moderni sulle maniere delle nazioni selvagge. Ho immaginato che la condotta di queste nazioni ci avrebbe dato idee abbastanza chiare e giuste sullo stato delle prime colonie erranti subito dopo la confusione delle lingue e la dispersione delle famiglie […] Possiamo giudicare lo stato del mondo antico per alcuni tempi dopo il diluvio prendendo in

104 Trad. mia dall’originale inglese: «Goguet distinguishes between laws essential to any society, however undeveloped, and those peculiar to a society which follows agriculture. Among the laws required even by societies without agriculture are rights of property in moveables, marriage ceremonies, and penal laws. An agricultural society needs in addition rules relating to property in land, inheritances, in fact the bulk of what we call civil law» (P. Stein, Legal Evolution, cit., p. 21).

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considerazione le condizioni in cui versava la maggior parte del nuovo mondo quando fu scoperto per la prima volta. Nel confrontare ciò che i primi avventurieri ci hanno detto riguardo all'America con ciò che l'antichità ci ha trasmesso riguardo al modo in cui gli abitanti del nostro continente vivevano in quei tempi cui si fanno risalire le prime età del mondo, non possiamo non percepire la più evidente e sorprendente somiglianza e conformità. Pertanto, ho confrontato abbastanza spesso le relazioni dei viaggiatori moderni con quelle degli storici antichi e ho mescolato le loro narrazioni in un unico disegno per supportare la testimonianza di scrittori antichi circa la possibilità e persino la realtà di alcuni fatti cui essi si riferiscono e di alcune usanze che citano. Questi diversi passaggi, così confrontati e riuniti, si sostengono a vicenda e gettano solide basi per tutto ciò che ho detto riguardo al progresso della conoscenza della specie umana, al miglioramento delle sue condizioni e alle sue scoperte, che risalgono al periodo immediatamente successivo al diluvio universale.106

Similmente importante dal punto di vista metodologico, si rivela il contributo di Henry Home Lord di Kames, il cui Historical Law Tracts107 è pubblicato nello stesso 1758. In tale opera, Kames elabora una teoria evolutiva del diritto non solo più sistematica di quella di Goguet, ma anche con un focus più preciso sullo sviluppo del fenomeno giuridico. Kames fu certamente influenzato dall’opera di Montesquieu, ma anche da personalità del calibro di David Hume, Adam Smith e John Millar di cui era appunto diretto interlocutore. Con tono critico nei confronti di Montesquieu, Kames afferma la necessità di ancorare le teorie evolutive del diritto a fonti e dati storici quanto più possibile precisi, giungendo alla conclusione che «il diritto diventa oggetto di uno studio razionale solo nel momento in cui viene preso in esame storicamente, ovvero tracciando il percorso che dai suoi inizi primitivi presso i selvaggi conduce, attraverso mutamenti successivi, alle sue manifestazioni più alte nelle società civilizzate»108. Ciò non

106 Trad. mia dall’originale inglese: «When I found myself quite destitute of facts and historical monuments, particularly in the first ages, I consulted what has been said, both by ancient and modern writers, on the manners of savage nations. I imagined that the conduct of these nations would give us pretty clear and just ideas of the state of the first wandering colonies, immediately after the confusion of tongues and dispersion of families […] We may judge of the state of the ancient world for some time after the deluge, by the condition of the greatest part of the new world when it was first discovered. In comparing what the first adventurers have told us concerning America, with what Antiquity has transmitted to us concerning the manner in which the inhabitants of our continent lived in those times which were reckoned the first ages of the world, we cannot but perceive the most evident and striking resemblance and conformity. I have, therefore, pretty often compared the relations of modern travelers with those of ancient historians, and intermingled their narrations, with a design to support the testimony of ancient writers, to shew the possibility, and even reality of certain facts which they relate and certain customs which they mention. These different passages thus compared and brought together, mutually support each other, and lay a solid foundation for everything I have said concerning the progress of the human understanding, in its improvement and discoveries, which I date from the deluge » (A. Y, Goguet, The Origin of

Laws, Arts, and Sciences, cit., p. xiv-xv).

107 H. Home, Lord Kames, Historical Law Tracts, Edinburgh, A. Kincaid, 1761.

108 Trad. mia dall’originale inglese: «Law in particular becomes then only a rational study, when it is traced historically, from its first rudiments among savages, through successive changes, to its highest improvements in civilized society» (H. Home, Lord Kames, Historical Law Tracts, cit., p. v).

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significa certo che Kames si sia esentato da congetture, specialmente in riferimento alle origini della società e del diritto. Kames scrive:

Per ricostruire la storia del diritto risalendo fino ai tempi di cui non si hanno testimonianze – o di cui si hanno così pochi dati che risulta impossibile stabilire alcuna concatenazione storica lineare – non possiamo far altro che tentare di colmare le lacune al meglio, ovvero rifacendoci agli indizi suggeriti da poeti e storici, ai fatti collaterali, procedendo anche con caute congetture basate sulla considerazione della natura dei governi, dei popoli e dei tempi. In questi casi, se utilizziamo tutte le risorse a disposizione e se le nostre congetture ben si incastrano con i pochi fatti certi che è possibile raccogliere di modo che ne risulti una concatenazione lineare, allora dobbiamo ritenerci soddisfatti del nostro tentativo perché nulla di più può esser fatto […] Dobbiamo perciò accontentarci di collezionare i fatti e le circostanze per come possono essere colti a partire dalle leggi dei differenti paesi; se, messi insieme questi dati, perveniamo a un sistema lineare di cause ed effetti, possiamo allora razionalmente concludere che il progresso è stato lo stesso in tutte le nazioni: almeno in riferimento agli avvenimenti più importanti, perché accidenti e fattori specifici caratterizzanti un popolo o un governo inevitabilmente produrranno sempre circostanze particolari.109

Passando dalle riflessioni di ordine metodologico al contenuto sostanziale della teoria di Kames, bisogna in particolare soffermarsi sulla sua tesi che sia possibile distinguere tre stadi di sviluppo delle società, rispettivamente corrispondenti all’affermazione di differenti metodi di sostentamento: dalla società basata sulla caccia si passa alla società basata sull’allevamento, per arrivare infine alle società stanziali in cui si pratica l’agricoltura. Allo sviluppo dei metodi di sostentamento Kames riconnette, dunque, cruciali cambiamenti a livello giuridico e riconosce in particolare nella comparsa dell’agricoltura il momento di svolta. Peculiare è la sua proposta di ricondurre alla comparsa dell’agricoltura non solo la trasformazione e il radicamento dell’istituto della proprietà privata, ma anche l’evoluzione dell’amministrazione della giustizia e l’istituzione e regolamentazione dei contratti. Ad esempio, in merito al rapporto tra sviluppo dell’agricoltura e comparsa di organi atti all’amministrazione della giustizia, Kames scrive:

L’associazione di una moltitudine di individui, determinata dall’agricoltura, determinò la comparsa di numerosi obblighi sociali precedentemente inesistenti. Fu necessario che tali obblighi sociali fossero accertati da leggi, l’osservanza delle quali doveva essere imposta con punizioni. Operazioni del genere non

109 Trad. mia dall’originale inglese: «In tracing the history of law through dark ages unprovided with records, or so slenderly provided as not to afford any regular historical chain, we must endeavor, the best way we can, to supply the broken links, by hints from poets and historians, by collateral fact, and by cautious conjectures drawn from the nature of government, of the people, and of the times. If we use all the light that is afforded, and if the conjectural facts correspond with the few facts that are distinctly vouched and join all in one regular chain, nothing further can be expected from human endeavors […] We must be satisfied with collecting the facts and circumstances as they may be gathered from the laws of different countries; and if these put together make a regular system of cause and effects, we may rationally conclude that the progress has been the same among all nations, in the capital circumstances at least; for accidents, or the singular nature of a people or of a government, will always produce some peculiarities» (H. Home, Lord Kames, Historical Law Tracts, cit., pp. 36-37).

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potevano essere garantite se non delegando ad una o più persone il potere di guidare le risoluzioni ed esercitare la forza a nome di tutta la società.110

Lo schema evolutivo suggerito da Kames può essere considerato uno sviluppo di quello elaborato da John Dalrymple of Cranstoun in An Essay towards a General Theory of Feudal

Property in Great Britain111, pubblicato nel 1757, ovvero un anno prima di Historical Law Tracts.

Se obiettivo principale di Dalrymple è tracciare la storia delle leggi agrarie di Inghilterra e Scozia per indicarne differenti sviluppi e momenti di variazione, risulta d’altra parte possibile rintracciare nella sua opera la prima proposta, in ambito scozzese, di un generale schema di sviluppo dell’istituto della proprietà in rapporto all’evoluzione dei metodi di sussistenza. In primo luogo, Dalrymple individua tre stadi di sviluppo sociale che si susseguono con il mutare dei metodi di sussistenza; in secondo luogo, egli riconduce a questi differenti stadi di sviluppo sociale diverse configurazioni dell’istituto della proprietà. Così, alle società dei cacciatori e pescatori corrisponde un regime di comunanza dei beni immobili e proprietà privata di alcuni beni mobili; alle società di pastori corrisponde il possesso temporaneo della terra, finalizzato all’utilizzo occasionale della stessa per il gregge; alle società degli agricoltori corrisponde infine l’affermazione della proprietà degli immobili e della terra. Dalrymple scrive:

La prima forma di società è quella dei cacciatori e pescatori, presso i quali l’idea di proprietà è confinata a pochi -per non dire pochissimi- beni mobili, mentre i beni immobili sono considerati comuni. La forma successiva di società inizia nel momento in cui gli inconvenienti e i pericoli del precedente stato conducono gli uomini alla scoperta della pastorizia. In questa fase, dopo aver brucato in una determinata porzione di territorio, il gregge viene guidato dai proprietari verso un altro punto: il luogo che viene abbandonato così rimane a disposizione di chiunque voglia prendere possesso dello stesso. Per questa ragione, i pastori non hanno alcuna nozione della proprietà dei beni immobili, né del diritto di mantenere il possesso di qualcosa per un tempo più lungo del suo temporaneo utilizzo. Una terza forma di società emerge quando gli uomini diventano così numerosi che la carne e il latte derivante dal bestiame divengono insufficienti per la loro sussistenza e quando aumentano i reciproci rapporti di modo che essi pervengono a nuove tecniche come, in particolare, l’agricoltura. La pratica dell’agricoltura determina una maggiore connessione con singole porzioni di terra, sulla quale l’uomo è portato ad investire ora pensiero e lavoro. Tale connessione

110 Trad. mia dall’originale inglese: «The intimate union among a moltitude of individuals, occasioned by agricolture, discovered a number of social duties, formerly unknown. These behoved to be ascertained by laws, the observance of which must be enforced by punishment. Such operations cannot be carried on, otherwise than by lodging power in one or more persons, to direct the resolutions, and apply the force of the whole society» (H. Home, Lord Kames, Historical Law Tracts, cit., p. 51).

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prolungata genera un inevitabile sentimento attaccamento, dal quale a sua volta deriva la nozione di proprietà della terra.112