Centralizzazione e decentramento come schemi interpretativi

Nella precedente sezione, si è pervenuti alla conclusione che la teoria evolutiva del diritto di Kelsen si configura come ricostruzione relativa al modo in cui, con il passaggio da ordinamenti giuridici primitivi ad ordinamenti giuridici statali moderni, si trasformano i meccanismi di creazione e applicazione delle norme giuridiche. Si tratta ora di comprendere quali siano gli schemi interpretativi che Kelsen utilizza al fine di render conto di tale processo di evoluzione macrostorica degli ordinamenti giuridici, per arrivare infine ad una delucidazione ulteriore e definitiva della configurazione specifica della sua teoria evolutiva del diritto. A tal fine, bisogna rivolgere l’attenzione ai concetti di centralizzazione e decentramento, presentati da Kelsen già in Allegemeine Staatslehre del 1925 come nozioni sociologico-giuridiche. In effetti, tale caratterizzazione dei concetti in questione è riproposta in un saggio del 1937 dal titolo

59 H. Kelsen, Diritto e pace nelle relazioni internazionali, cit., p. 14.

60 Ivi, p. 16.

61 Ivi, p. 15.

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Centralization and Decentralization63, in cui Kelsen chiarisce che loro tramite intende render conto delle differenti «forme di organizzazione che possono caratterizzare le comunità di diritto» e che tale versante della propria «teoria giuridica possiede anche un carattere sociologico, nella misura in cui anche la sociologia si occupa delle tipiche forme di società: forme che sono determinate dal particolare modo in cui avviene la formazione delle norme che costituiscono i gruppi sociali»64.

Di centralizzazione e decentramento, spiega Kelsen in Law and Peace in International Relations, «si può parlare in un duplice senso: statico e dinamico»65. Quando utilizzati in senso statico, i concetti di centralizzazione e decentramento «fanno riferimento alla sfera territoriale della validità delle norme che costituiscono un ordinamento giuridico»66 e risultano utili al fine di render conto di come gli ordinamenti giuridici possano differire tra loro a seconda che essi presentino un maggiore o minore numero di norme valide per tutto il territorio soggetto all’ordinamento giuridico stesso. In questo senso, in Centralization and Decentralization, Kelsen scrive:

Un ordinamento giuridico è centralizzato se tutte le sue norme presentano la medesima sfera di validità territoriale, ovvero se tutte le sue norme sono valide per l’intero territorio di sua competenza. Un ordinamento giuridico è, invece, decentrato, se consta di norme che hanno differenti sfere di validità, di modo che tutte o solo alcune di queste norme risultano esser valide solo per zone circoscritte di un dato territorio.67

Kelsen chiarisce inoltre come sia impossibile rilevare nella realtà concreta ordinamenti giuridici che siano totalmente centralizzati o totalmente decentrati in senso statico e che i concreti ordinamenti di diritto positivo presentano, piuttosto, un grado variabile di centralizzazione e decentramento in senso statico, ovvero un livello di centralizzazione o decentramento sempre parziale, mai totale. Scrive Kelsen:

63 H. Kelsen, Centralization and Decentralization, in Publications of the Harvard Tercentenary: Authority and the

Individual, Cambridge, Harvard University Press, 1937, pp. 1-30.

64 Trad. mia dall’originale inglese: «The theory which I am going to develop here is a juridical theory. Accordingly, centralization and decentralization shall be treated as forms of organization found in communities of law […] This juridical theory also has a sociological character, inasmuch as sociology is also concerned with the typical forms of society, forms which are determined by the particular formation of the norms constituting the social groups» (H. Kelsen, Centralization and Decentralization, cit., p. 2).

65 H. Kelsen, Diritto e pace nelle relazioni internazionali, cit., pp. 102-103.

66 Ivi, p. 103.

67 Trad. mia dall’originale inglese: «A centralized legal order implies that all its norms have the same spatial sphere of validity, i.e. that they are valid throughout the whole territory over which it extends. A decentrilized legal order, on the other hand consists of norms which have different special spheres of validity, so that all or certain norms are valid for parts of a given territory» (H. Kelsen, Centralization and Decentralization, cit., p.8).

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Il grado di decentramento, ovvero di divisione territoriale della comunità giuridica, così come il grado di centralizzazione possono variare da un punto di vista quantitativo. Tale grado è determinato dal numero e dall’importanza di norme centrali o decentrate (ovvero, locali) che ogni ordinamento giuridico presenta. Le norme “centrali” sono norme valide per la totalità del territorio; le norme “decentrate” o “locali” sono le norme valide solo in certe suddivisioni territoriali. Distinguiamo, quindi, fra centralizzazione e decentramento parziale e centralizzazione e decentramento totale. La centralizzazione totale prevale se tutte le norme dell’ordinamento giuridico sono valide senza eccezioni per la totalità del territorio; il decentramento totale prevale se tutte le norme sono valide senza eccezioni solo per talune suddivisioni territoriali. Ad ogni modo, centralizzazione e decentramento totali sono solo poli estremi ideali. Né il massimo grado di decentramento, né una totale centralizzazione possono essere riscontrati nelle reali manifestazioni di diritto positivo.68

Quando utilizzati in senso dinamico, invece, i concetti di centralizzazione e decentramento «riguardano i metodi di normazione e, in particolare, gli organi che creano e attuano le norme»69. In senso dinamico i concetti di centralizzazione e decentramento risultano rilevanti innanzitutto al fine di render conto di come gli ordinamenti giuridici possano differenziarsi a seconda che le funzioni di creazione e applicazione di norme giuridiche siano svolte da uno stesso organo centrale, oppure da «una pluralità di organi, che non sono collocati centralmente ma sparsi sull’intero territorio»70. In tal senso, ad esempio, è possibile distinguere tra ordinamenti giuridici in cui l’amministrazione della giustizia, ovvero la funzione giudiziaria, è svolta da una sola medesima corte in tutti i casi, oppure ordinamenti giuridici in cui la stessa funzione è affidata a differenti corti dislocate sull’intero territorio. Ma, in senso dinamico, i concetti di centralizzazione e decentramento rilevano anche al fine di render conto della differenza tra ordinamenti giuridici che non presentano organi specifici atti allo svolgimento delle funzioni giuridiche e ordinamenti giuridici in cui una o più delle funzioni giuridiche sono svolte da organi specifici predisposti dall’ordinamento. In tal senso, è possibile distinguere, ad esempio, tra gli ordinamenti giuridici primitivi che sono privi di organi specifici in quanto «ogni individuo soggetto all’ordinamento giuridico partecipa a tutte le funzioni di creazione e

68 Trad. mia dall’originale inglese: « The decentralization, or territorial division of the community of law, as also the corresponding centralization, may be of quantitatively varying degree. This degree is determined by the relative portion of the number and importance of the central and decentral (local) norms of the legal order. The “central” norms are the norms valid for the total territory; the “decentral” or “local” norms are the norms which are valid only for the territorial subdivisions. We distinguish, therefore, total and partial centralization and decentralization. Total centralization prevails if all the norms of a legal order are valid without exception for the total territory; total decentralization prevails if all the norms without exception are valid only for territorial subdivisions. But total centralization and total decentralization are only ideal extremes poles […] Neither the highest quantitative degree of decentralization, nor total centralization is to be found in the reality of positive law» (H. Kelsen, Centralization and Decentralization, cit., pp. 10-11).

69 H. Kelsen, Diritto e pace nelle relazioni internazionali, cit., p. 105.

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applicazione del diritto»71 e gli ordinamenti giuridici statali in cui quantomeno la funzione giudiziaria e la funzione esecutiva fanno capo a specifici organi.

Chiarita la differenza tra senso statico e dinamico di centralizzazione e decentramento come concetti sociologico-giuridici, è possibile ritornare alla questione di partenza relativa a quali siano i criteri che guidano Kelsen nella sua interpretazione del processo di evoluzione macrostorica degli ordinamenti giuridici. Ebbene, sono i concetti di centralizzazione e decentramento in senso dinamico che fungono da schemi interpretativi per render conto non solo – come si è visto – delle differenze tra ordinamenti giuridici primitivi e ordinamenti giuridici statali moderni, ma anche del processo di evoluzione macrostorica che generalmente caratterizza il passaggio dai primi ai secondi. Infatti, come sostiene Kelsen in Law and peace in

international relations, «l’evoluzione del diritto, dai suoi inizi primitivi al suo stadio attuale, è

stata, da un punto di vista tecnico, un continuo processo di centralizzazione, il quale può anche essere inteso come processo di crescente divisione del lavoro nel campo della creazione e dell’applicazione del diritto»72. All’esito di questo percorso, pare possibile affermare in via definitiva che la teoria evolutiva del diritto di Kelsen si configura come ricostruzione relativa al modo in cui, con il passaggio da ordinamenti giuridici primitivi ad ordinamenti giuridici statali moderni, si trasformano i meccanismi di creazione e applicazione di norme giuridiche: processo che si concretizza nella comparsa progressiva di organi specifici atti allo svolgimento delle essenziali funzioni di creazione e applicazione di norme giuridiche.