I
TALIA.
Nonostante il processo di riforma pluriennale che ha coinvolto le Ferrovie dello Stato, e che ha comportato il riassetto societario del gruppo, continua ad essere largamente condivisa l'opinione secondo la quale il principio di separazione tra l'attività di gestione della infrastruttura ferroviaria e la fornitura del servizio di trasporto non sia, in Italia, del tutto rispettato.
In dottrina è stato più volte sottolineato come il principio di separazione societaria appaia non essere idoneo, da solo, a garantire contro eventuali effetti distorsivi della concorrenza, e ciò a causa dell'appartenenza al medesimo gruppo societario (FS Holding S.p.a.) sia di RFI S.p.a. (gestore della rete) che di Trenitalia S.p.a. (principale, sia pur non esclusiva, impresa ferroviaria operante sul mercato nazionale): la capogruppo FS esercita attività di controllo e di coordinamento sui predetti soggetti145.
142
A titolo informativo, le licenze che, alla data del 28 gennaio 2013, risultano essere operative sono quelle rilasciate, per il trasporto sia di merci che di passeggeri a: Trenitalia S.p.a.; Trenord S.r.l.; Trasporto Ferroviario Toscano S.p.a.; Ferrovia Adriatico Sangritana S.r.l.; TPER S.p.a.; Ferrovie del Gargano S.r.l.; Sistemi Territoriali S.p.a.; Serfer - Servizi Ferroviari S.r.l.; Metrocampania Nord Est S.r.l.; Ferrotranviaria S.p.a.; Ferrovie Udine Cividale S.p.a.; Ferrovie della Calabria S.r.l.; Compagnia Ferroviaria Italiana S.r.l.; per il trasporto di merci a: Rail Traction Company S.r.l.; Hupac S.p.a.; Captrain Italia S.r.l.; SBB Cargo Italy S.r.l.; NordCargo S.r.l.; RailOne S.p.a.; Rail Cargo Italia (ex Linea S.p.a.); Crossrail Italia S.r.l.; General Transport Service; Oceanogate Italia S.r.l.; Rail Italia S.r.l.; Intrerporto Servizi Cargo S.r.l.; FUORIMURO Servizi portuali e ferroviari S.r.l.; per il trasporto di passeggeri a: Umbria TPL S.p.a.; Gruppo Torinese Trasporti S.p.a.; SAD- Trasporto Locale S.p.a.; Nuovo Trasporto Viaggiatori S.p.a.; Go Concept S.r.l. (ex Arenaways); Società Viaggiatori Italia S.r.l.
143 Le licenze che risultano essere inattive alla data del 28 gennaio 2013 sono quelle delle seguenti imprese ferroviarie: Trentino Trasporti Esercizio S.p.a. (trasporto di passeggeri); Arriva Italia S.r.l. (trasporto di passeggeri); Ferrovie del Sud est e servizi automobilistici (trasporto di merci e di passeggeri); G.M.C. International Trade S.p.a. (licenza rilasciata sia per il trasporto di merci che per quello di passeggeri); Società Ferroviaria Apuo Veneta S.r.l. (trasporto di merci); DINAZZANO PO (trasporto di merci).
144 Le imprese ferroviarie destinatarie di un provvedimento di revoca della licenza non risultano essere indicate nell'elenco pubblicato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
145 Per A. MACCHIATI - A. CESARINI - A. MALLUS - M. MASSIMIANO, Concorrenza e
privatizzazione nel settore ferroviario in Europa. Problemi aperti e prospettive, in Mercato concorrenza regole, 2007, pagg. 14 e 15, "il razionale per una separazione nel settore ferroviario
Sul punto, è stata evidenziata la "coincidenza tra soggetto gestore e soggetto erogatore del servizio. Infatti, sebbene sia stata rilasciata la licenza, l'impresa titolare è una società controllata al cento per cento d FS e, quindi, indirettamente dall'azionista pubblico con il quale dovrebbero essere, poi, disciplinati i rapporti con il gestore"146, a ciò aggiungendosi che "il Cipe, e indirettamente il Ministero del Tesoro [oggi Ministero dell'Economia e delle Finanze], in quanto interessati al risanamento della società, possono influenzare, attraverso la loro attività consultiva, le determinazioni del canone in modo da aumentare i proventi riscossi per la gestione della rete", costituendo, in questo modo, una vera e propria "barriera all'entrata di nuovi operatori".
Nell'ambito della presente parte di lavoro ci si prefigge di analizzare gli specifici casi nell'ambito dei quali le peculiarità proprie del sistema ferroviario italiano hanno rappresentato fattore determinante ai fini di limitare (e financo escludere) il libero dispiegarsi di un reale confronto competitivo. Nel fare ciò verranno presi in considerazione i provvedimenti dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato147 ed i commenti della dottrina elaborati sul tema148.
è quello solitamente indicato nei servizi a rete: promuovere la concorrenza nel servizio e quindi ridurne i prezzi". Secondo gli Autori, "la separazione elimina gli incentivi del proprietario dell'infrastruttura a favorire, nell'accesso, la propria divisione o l'impresa di servizio "collegata". Naturalmente perché questo effetto si possa manifestare pienamente la separazione deve essere proprietaria"; per A. BOITANI, Ferrovie: il lato oscuro delle riforme, in Mercato concorrenza
regole, 2010, pag. 225 evidenzia che "la scelta italiana [di optare per] la separazione in due società (RFI e Trenitalia) all'interno della stessa holding" appare essere "criticabile sotto vari profili, (...) soprattutto (...) perché ha lasciato aperta la strada a una possibile, ancorché strisciante, re-integrazione verticale, con conseguenze anti-competitive (...)", ponendo, tra l'altro,
in evidenza che "anche la ripartizione degli assets tra le due società è stato concepito in modo che
non favorisce la concorrenza"; il medesimo Autore, in altro contributo (A. BOITANI,
Liberalizzazione e regolazione dei servizi ferroviari, in Economia pubblica, 2002, pag. 47)
sostiene che "la separazione tra rete e servizi è stata realizzata, in Italia, attraverso la
separazione societaria tra RFI e Trenitalia, ma (...) entrambe le società sono state mantenute nel "gruppo" FS, di totale proprietà dello Stato. Ciò, ovviamente, riduce la credibilità della separazione tra rete e servizi".
146
A. BATTAGLIA, Verso la liberalizzazione del trasporto ferroviario?, cit., pag. 965.
147 Con riferimento ad una segnalazione dell'AGCM a proposito della condotta distorsiva della concorrenza adottata dal gruppo FS in materia di trasporto ferroviario di containers cfr. il provvedimento dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 23 luglio 1993, in Il
diritto marittimo, 1994, pag. 221. In materia di condizioni contrattuali praticate nei confronti degli
operatori di trasporto intermodale di container v. AGCM, A227, 28 gennaio 1999.
148 Per alcune pronunce della giurisprudenza in materia di abuso di posizione dominante del gruppo FS a proposito dei servizi automobilistici sostitutivi e/o integrativi cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Sez. III, 15 dicembre 1994 n. 2094, in Diritto dei trasporti, 1995, pag. 539, con nota di C. TINCANI, Profili di illegittimità dell'atto di concessione della società per azioni Ferrovie dello
Stato e Tribunale di Campobasso (ord.) 7 luglio 1994, in Diritto dei trasporti, 1995, pag. 191, con
nota di C. TINCANI, L'illegittimo esercizio di autolinee sostitutive e/o integrative della rete
4.1. L'ATTEGGIAMENTO DELL'AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO CON RIFERIMENTO ALLE MODALITÀ DI ATTUAZIONE DEL PRINCIPIO DI SEPARAZIONE CONTABILE E SOCIETARIA IN ITALIA.
Le perplessità che accompagnano l'attuale assetto del mercato nazionale del trasporto ferroviario, in relazione alle specifiche modalità di attuazione del principio di separazione149, sono state condivise, e a più riprese poste in evidenza, dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Già ad opera della segnalazione AS265 del 13 agosto 2003150, l'Autorità aveva evidenziato che, "a livello nazionale, l’obbligo di separare l’attività di gestione dell’infrastruttura da quella di trasporto ferroviario è stato recepito con il D.P.R. 8 luglio 1998, n. 277", il quale ha stabilito, tra l'altro, "l’autonomia gestionale delle imprese ferroviarie (articolo1) e l’autonomia e l’indipendenza del gestore dell’infrastruttura ferroviaria (articolo 4), mediante una separazione contabile o la costituzione di imprese separate per la gestione della rete e delle infrastrutture ferroviarie, da una parte, e per l’esercizio delle attività di trasporto a mezzo ferrovia, dall’altra (articolo 2)".
Posta tale premessa, l'AGCM ripercorre le tappe più significative che hanno interessato il processo di riforma delle FS (d.m. 138T/2000, di cui alla concessione rilasciata a FS ai fini della gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale).
In particolare, l'Autorità richiama l'art. 1 di detta concessione, nella parte in cui dispone che "il concessionario svolge le attività previste dalla concessione di cui al presente atto tramite una divisione autonoma e distinta, anche sotto il profilo contabile, dalle altre strutture destinate allo svolgimento delle attività espletate in qualità di impresa ferroviaria di servizi, e provvede alla costituzione di apposita società per la gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale".
In attuazione del principio sopra richiamato, mediante la trasformazione del gruppo FS, l'Antitrust ricorda che si è provveduto alla "costituzione di soggetti distinti e formalmente autonomi che garantissero la separazione tra le attività di gestione dell’infrastruttura, attraverso la società RFI, e l’attività di impresa ferroviaria, attraverso Trenitalia".
149 Sulle modalità di attuazione, da parte del legislatore nazionale, del principio di separazione tra l’attività di gestione del servizio di trasporto e quella dell'infrastruttura ferroviaria cfr. DI PORTO F., La disciplina delle reti nel diritto dell'economia, in E. PICOZZA - E. GABRIELLI (diretto da),
Trattato di diritto dell'economia, Vol. VI, Padova, 2008, pag. 102 ss.; I. TRAMONTI, Ferrovie dello
Stato. Il quadro normativo interno e comunitario. I nuovi vincoli e le nuove opportunità, in L'Amministrazione Ferroviaria, 1999, pag. 32 ss.
In tale contesto, l'AGCM ritiene che, nonostante l'avvio del processo di liberalizzazione del trasporto ferroviario, nel nostro Paese "il Gruppo FS, per l’assetto organizzativo che lo connota, continua a configurarsi come un’unica entità economica".
Tale conclusione è supportata dalla constatazione che, "in effetti, la società holding FS, in virtù dei rapporti di controllo e degli interessi economici in comune con le imprese RFI e Trenitalia, risulta in grado di condizionare le politiche di impresa delle società appartenenti al medesimo gruppo".
Secondo l'Autorità, RFI e Trenitalia "operano nello stesso settore industriale e le azioni intraprese dall’una risultano suscettibili di influenzare l’attività dell’altra, in tal modo incidendo sul risultato economico dell’intero gruppo industriale". A ben vedere, infatti, "Trenitalia, da un lato, rappresenta il più importante cliente di RFI, dall’altro, quest’ultima società, in quanto gestore dell’infrastruttura, determina la possibilità per i concorrenti di Trenitalia di accedere all’infrastruttura stessa e quindi di entrare sul mercato. Poiché, dunque, le società RFI e Trenitalia sono soggette al controllo dei medesimi azionisti, questi ultimi hanno un interesse ad assicurare che i comportamenti all’interno del gruppo FS siano sufficientemente coordinati".
Un ulteriore profilo segnalato dall'Antitrust è quello secondo cui, nonostante la normativa comunitaria faccia riferimento al principio di separazione contabile - quale livello minimo di separazione da attuare nell'ordinamento giuridico degli Stati membri - proprio a causa delle peculiarità dell'assetto societario del gruppo FS occorre attuare quanto prima una separazione più radicale rispetto a quella societaria.
E' in tale contesto che l'Antitrust sottolinea che "la separazione contabile e quella societaria rappresent[erebbero] soltanto passaggi intermedi verso una separazione più sostanziale tra la gestione delle rete e l’attività di trasporto"151.