ARENAWAYS S.P.A.
In data 29 novembre 2010, Arenaways segnalava all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il presunto "comportamento restrittivo della concorrenza posto in essere dal Gruppo FS, per il tramite della società RFI e a
sostegno degli interessi di Trenitalia", a discapito del proprio ingresso nel mercato del trasporto ferroviario nazionale di passeggeri170.
A seguito della predetta segnalazione, il 15 dicembre 2010 l'AGCM avviava il procedimento istruttorio finalizzato all'analisi dei presunti comportamenti anticoncorrenziali adottati sia da parte del gruppo FS171 che di RFI.
A conclusione dell'iter istruttorio, con provvedimento A436 del 25 luglio 2012, l'Antitrust ha condannato il gruppo FS, RFI e Trenitalia al pagamento della sanzione amministrativa complessiva pari a 300.000 euro, a fronte del ritenuto abuso di posizione dominante172.
Ciò premesso, l'Antitrust ha proveduto ad una precisa ricostruzione dei comportamenti tenuti da RFI S.p.a. e da Trenitalia S.p.a. a danno del new entrant.
7.3.1.1 LA CONDOTTA ANTICONCORRENZIALE TENUTA DA RFI S.P.A. A DANNO DI ARENAWAYS S.P.A.
170
Oltre alla segnalazione dell'impresa Arenaways S.p.a., l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ricevuto, rispettivamente in data 17 e 23 novembre 2010, quelle di Altroconsumo e CODACONS, tese a porre in evidenza la sussistenza di barriere all’entrata di natura normativa e regolamentare all’interno del mercato del trasporto ferroviario di passeggeri.
171 L'AGCM precisa che il gruppo FS "non svolge funzioni operative, prestate invece dalle proprie
controllate secondo le rispettive competenze, ma esercita un ruolo di coordinamento e di indirizzo dell’attività del gruppo, beneficiando dei risultati conseguiti, in quanto titolare dell’intero capitale sociale delle diverse società, in particolare RFI e Trenitalia". L'Autorità ricorda che il
gruppo FS detiene il 100% del capitale sociale sia di RFI che di Trenitalia, con conseguente applicazione, nel caso di specie, del principio giurisprudenziale secondo cui "nel caso particolare
in cui una società controllante detenga il 100% del capitale della sua controllata che si sia resa responsabile di un comportamento illecito, esiste una presunzione semplice che tale società controllante eserciti un’influenza determinante sul comportamento della sua controllata".
172
L'Antitrust precisa, inoltre, l’avvenuto sfruttamento abusivo di posizione dominante sia da parte di RFI che di Trenitalia. Nel caso di RFI, detta condotta discende "direttamente dall’atto
concessorio di cui al D.M. 31 ottobre 2000 n. 138/T, in virtù del quale RFI ha assunto la gestione in monopolio legale della quasi totalità della rete nazionale", laddove per Trenitalia, detta
posizione, detenuta nei mercati del trasporto ferroviario passeggeri, risulta essere evincibile alla luce dei seguenti elementi:
- Trenitalia rappresenta "l’unico operatore attivo su tali mercati, sia con riguardo ai servizi
sussidiati che con riguardo ai servizi prestati a condizioni commerciali, ivi incluse le rotte interessate dall’ingresso di Arenaways";
- Trenitalia ha concluso, con gli Enti competenti, "la quasi totalità dei contratti di servizio
pubblico", i quali si caratterizzano per la "durata particolarmente elevata", con evidenti ricadute
per quanto attiene la possibilità di introdurre principi concorrenziali nel settore "almeno nel medio
termine";
- la presenza di ostacoli all’ingresso che, secondo l'AGCM, rivestono carattere "amministrativo
(licenze ed autorizzazioni" nonché "tecnico-economico, in considerazione della elevata rischiosità degli investimenti": sotto quest'ultimo profilo l'AGCM ricorda i considerevoli costi e le difficoltà
legate alla reperibilità del materiale rotabile;
- Trenitalia è verticalmente integrata con RFI, gestore dell’infrastruttura ferroviaria nazionale che,
secondo l'Authority, rappresenta "un fattore produttivo essenziale per poter operare nel mercato
Secondo l'Autorità, la condotta anticoncorrenziale tenuta da RFI S.p.a. a danno di Arenaways ha avuto un impatto rilevante sul "mercato dell’accesso all’infrastruttura ferroviaria nazionale" e si è caratterizzata, da un lato, per il continuo coinvolgimento di soggetti istituzionali nell'iter decisorio di assegnazione delle tracce orarie, malgrado ciò non sia richiesto dalla normativa vigente e, dall'altro lato, per la mancata presa in considerazione del contenuto delle valutazioni acquisite.
In particolare, il gestore dell'infrastruttura ferroviaria nazionale avrebbe utilizzato in via del tutto "strumentale" la procedura di consultazione dallo stesso avviata nei confronti di una serie di soggetti (Regioni Piemonte e Lombardia, nonché Direzione Generale per il Trasporto Ferroviario presso il Ministero dei Trasporti e dall'URSF). Mediante l'attivazione di detta procedura di consultazione, RFI avrebbe ottenuto lo scopo di ritardare "significativamente" l'iter di assegnazione delle tracce orarie all'impresa Arenaways, e ciò nonostante "le ripetute sollecitazioni in tal senso pervenute sia dalla DGTF-MIT che dall’URSF".
Secondo l'Antitrust, poi, la procedura avviata dall'URSF ex art. 59 della Legge n. 99/2009 sarebbe stata utilizzata da RFI "strumentalmente e indebitamente" ai fimi di subordinare la propria decisione di assegnazione delle tracce orarie ai provvedimenti assunti dall'Organismo di regolazione.
L'insieme dei comportamenti tenuti da RFI sono stati definiti dall'AGCM "ingiustificatamente dilatori", in quanto volti a ritardare, per circa 18 mesi, l'accesso al mercato nazionale di passeggeri da parte di Arenaways.
In particolare, l'Autorità ha provveduto a ricostruire minuziosamente la scansione dei comportamenti tenuti da RFI:
- a fronte della richiesta di tracce orarie avanzate da Arenaways, il 13 maggio 2008 il gestore della rete nazionale provvedeva ad avviare una "procedura di consultazione" sia con le Regioni Piemonte e Lombardia che con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; procedura che l'Autorità ha riconosciuto essere "non prevista dalla normativa vigente". Detta procedura si sarebbe giustificata sulla base della necessità, avvertita dal gestore, di provvedere ad una qualificazione del servizio commerciale proposto da Arenaways come "regionale", piuttosto che "di interesse nazionale"; qualificazione che avrebbe poi permesso al gestore di decidere in merito all'eventuale rilascio di tracce orarie; - nelle more delle risposte da parte dei soggetti coinvolti nell'ambito della suddetta "procedura di consultazione", e a fronte delle richieste di riscontro da parte di Arenaways, RFI informava l'interessata di procedere all'assegnazione delle tracce orarie richieste "solo a seguito della conclusione con esito positivo dell’iter attivato";
- entrambe le Regioni coinvolte esprimevano parere favorevole all'attivazione dei servizi proposti da Arenaways, qualificandoli "servizio nazionale di media-lunga percorrenza" (parere del 12 agosto 2008 del Piemonte e parere del 2 ottobre 2008 dell Lombardia);
- nonostante la ricezione di pareri favorevoli, il 2 ottobre 2008 RFI S.p.a. investiva della questione sia l'URSF che il Ministero, ribadendo come i servizi commerciali in questione fossero "servizi di trasporto pubblico locale" ed evidenziando, altresì, una serie di problematiche di natura economica in grado di rappresentare un ostacolo all'assegnazione delle tracce orarie;
- il 10 novembre 2008 il Ministero comunicava a RFI S.p.a. l'assenza di ostacoli all'attivazione dei servizi di Arenaways;
- nonostante questo ulteriore (e non dovuto) parere favorevole, in data 11 dicembre 2008 RFI comunicava ad Arenaways di dover procedere all'acquisizione di un parere "convergente" da parte delle Regioni interessate e del Ministero; - seguivano, quindi, le conferme delle posizioni già espresse dai soggetti coinvolti (il 16 dicembre 2008 dal Ministero; il 18 dicembre dalla Regione Piemonte e, successivamente, in sede di incontro del 15 gennaio 2009);
- il 26 gennaio 2009 RFI riteneva necessaria l'acquisizione, da parte delle Regioni, di una nota esplicativa, cui facevano seguito le conferme delle posizioni precedentemente assunte da parte di Piemonte (27 aprile 2009) e Lombardia (5 maggio 2009);
- a fronte della persistenza della situazione di stallo, il 20 maggio 2009 Ministero investiva della questione l'URSF per "le valutazioni di competenza ai sensi dell’articolo 37 Dlgs n. 188/03”, ricordando, al tempo stesso, che "“è espresso compito” del Gestore provvedere alla “assegnazione di capacità” ai sensi dell’articolo 27 del Decreto Legislativo n. 188 del 8 luglio 2003 (...) affinché vengano soddisfatte, per quanto possibile, tutte le richieste formulate dalle imprese”. Invitava, pertanto, RFI, a "procedere alla assegnazione delle tracce secondo norma di legge, avendo cura di tenere informate tutte le parti interessate": grazie a tale comunicazione (e solo da tale momento), Arenaways sarà resa edotta dello stato di avanzamento delle proprie richieste;
- il 15 giugno 2009 RFI rispondeva alla lettera del Ministero informando che il protrarsi del procedimento aveva trovato causa nel "quadro regolatorio incerto e lacunoso" e, riprendendo i contenuti di una precedente nota di Trenitalia, ribadiva la natura regionale dei nuovi servizi commerciali, con conseguente necessità di preservare l'equilibrio economico dei contratti di servizio pubblico regionale di Trenitalia. Chiedeva, quindi, alle Regioni interessate di esprimere la propria posizione in merito;
- faceva seguito la posizione della Regione Piemonte (7 luglio 2009), del tutto corrispondente a quanto dalla stessa in precedenza espresso;
- anche l'URSF, con comunicazione del 24 luglio 2009, riconosceva il diritto di accesso alla rete da parte di Arenaways, in particolare ritenendo "irrilevante la natura del servizio richiesto". Da ultimo, invitava il gestore della rete a "completare – secondo la tempistica prevista nel PIR per l’elaborazione del progetto orario – lo studio di fattibilità delle tracce richieste da Arenaways". Con riferimento alle problematiche paventate da RFI in merito al quadro normativo di riferimento, l'URSF replicava di aver "indicato la normativa applicabile (...) precisando solo di non avere elementi sufficienti a classificare il servizio di trasporto passeggeri di cui trattasi”, per cui "non appare corretta l’affermazione di codesto Gestore (...) secondo cui l’URSF avrebbe posto ulteriormente in risalto le difficoltà ad individuare quale fosse l’ambito normativo ove trarre la disciplina da applicare alla tipologia dei servizi richiesti da Arenaways".
7.3.1.2 LA CONDOTTA ANTICONCORRENZIALE TENUTA DA TRENITALIA S.P.A. A DANNO DI ARENAWAYS S.P.A.
Come anticipato, a seguito della denuncia presentata da Arenaways, l'AGCM ha provveduto ad estendere l'indagine nei confronti di Trenitalia S.p.a.
L'Autorità riconosce come l'operatore storico abbia "partecipato attivamente alla strategia escludente posta in essere dal gruppo FS", in particolare:
- fornendo una rappresentazione dei dati "idonea ad indurre in errore l’URSF nella valutazione dell’impatto del prospettato ingresso di Arenaways sui propri contratti di servizio pubblico". Secondo l'Antitrust, Trenitalia avrebbe adottato una metodologia di calcolo non corrispondente ai criteri adottati dall'URSF, e ciò allo scopo di concludere per la grave compromissione dei contratti di servizio in essere173. Secondo l'Authority, ciò è apparso strumentale all'obiettivo di Trenitalia
173
Sul punto, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato evidenzia che Trenitalia S.p.a. ha basato la valutazione sulla compromissione dell'equilibrio economico dei contratti di servizio pubblico sulla base della convinzione che "risulterebbe più corretto considerare non il conto
economico dell’intero contratto di servizio della Regione Piemonte ma quello del bacino di utenza interessato dai servizi offerti dal nuovo entrante". L'Antitrust evidenzia, inoltre, che le Regioni
Piemonte e Lombardia non hanno potuto fornire all'Organismo di regolazione alcun elemento tecnico utile, ai fini della valutazione ex art. 59, Legge n. 99/2009, che potesse essere ulteriore rispetto a quelli forniti da Trenitalia, "anche in considerazione del fatto che non disponevano dei
dati necessari": da ciò è derivato che "soltanto sulla base della relazione di Trenitalia del 5 agosto 2010 (...) l’URSF ha potuto assumere la propria decisione, vietando ad Arenaways le fermate intermedie". Perfino la Regione Lombardia avrebbe espresso le proprie perplessità a proposito dei
criteri di calcolo seguiti da Trenitalia, segnatamente chiarendo che, " al fine del calcolo della
compromissione, lo strumento corretto dovrebbe essere quello della contabilità industriale. Infatti il contratto a catalogo, per definizione, fissando un livello dei corrispettivi pari alla differenza tra i costi (...) e i ricavi da biglietto, determina convenzionalmente un livello dell’utile pari a zero",
di "indurre in errore il regolatore, al fine di orientarne la decisione a proprio favore ed ostacolare così l’ingresso di Arenaways nel mercato del trasporto ferroviario passeggeri";
- tenendo un comportamento "ostruzionistico" nel procedimento di riesame avviato dall'URSF;
- utilizzando in via "strumentale" i propri treni commerciali, percorrenti tratte non oggetto di un contratto di servizio pubblico, allo scopo di ""saturare”le tratte sulle quali avrebbe voluto operare Arenaways"174;
- concludendo con le Regioni interessate delle convenzioni che "incentivano gli utenti dei servizi pubblici ad utilizzare i treni commerciali dell’incumbent" (è il caso della "Carta Tutto Treno" o della "Carta Plus" che riconoscono agli abbonati di treni regionali la possibilità di usufruire dei treni commerciali Intercity ed Eurostar City di Trenitalia dietro pagamento di un sovrapprezzo. In tali ipotesi, la Regione corrisponde a Trenitalia un corrispettivo ulteriore rispetto a quello previsto dal contratto di servizio);
- qualificando ripetutamente come "regionali" i servizi commerciali offerti da Arenaways e chiedendo alle Regioni Piemonte e Lombardia, nonché a RFI ed al Ministero competente di vietare l'ingresso al mercato da parte del nuovo operatore, pena la grave compromissione dell'equilibrio economico dei contratti in essere (e ciò nonostante le precisazioni manifestate dal Ministero in ordine ad una irrilevanza di detta qualificazione).
Le condotte così riassunte, secondo l'Antitrust, hanno costituito "un’unica strategia volta ad ostacolare se non impedire l’ingresso del nuovo operatore Arenaways S.p.A. nel mercato nazionale dei servizi di trasporto ferroviario passeggeri".
7.3.2LA RICHIESTA DI RIESAME DEL PROVVEDIMENTO LIMITATIVO DELL'URSF