Argomenti favorevoli alla configurabilità dei reati di pericolo astratto

L’utilizzo dei reati di pericolo astratto pone soprattutto un delicato problema di coerenza con il principio di offensività del reato. È possibile che in sede applicativa vengano punite condotte astrattamente tipiche ma concretamente inoffensive. Tale annosa questione vede contrapporsi, da un lato, la tesi che soprattutto nel passato negava la configurabilità dei reati di pericolo astratto, ritenendo legittima unicamente la tecnica del pericolo concreto272; dall’altro lato, la dottrina che ha tentato e tenta tuttora di legittimare e valorizzare la tecnica del pericolo astratto, riconoscendone in particolare l’utilità politico-criminale273_.

Quanto alla giurisprudenza, sembra che oramai la questione che si pone non sia più sulla astratta ammissibilità di tale tipologia di reati, quanto piuttosto sulla loro piena armonizzazione con i principi costituzionali, primo fra tutti con il principio di offensività. Pare opportuno, dunque, analizzare più nel dettaglio gli argomenti favorevoli e contrari alla configurabilità dei reati di pericolo astratto prospettati dalla dottrina, nonché gli attuali orientamenti giurisprudenziali sulla loro conformità al piano costituzionale.

271 _{Cfr. Sez. III, 2 ottobre 2018, n. 58442, in C.E.D. Cass., n. 275458.}

272 _{Vedi, fra tutti, A. CAVALIERE, Riflessioni sul ruolo dell’offensività nella teoria del reato}

costituzionalmente orientata, in G. GIOSTRA- G. INSOLERA (a cura di), Costituzione, diritto e processo penale, Giuffrè, 1998, p. 161 ss.

273 _{Tra gli altri, cfr. M. CATENACCI, I reati di pericolo presunto fra diritto e processo penale, in E.} DOLCINI – C.E. PALIERO (a cura di), Scritti in onore di Giorgio Marinucci, Giuffrè, 2006, pp. 1415- 1442.

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La dottrina, dunque, dopo un primo atteggiamento di critica274, oggi rivaluta i reati di pericolo astratto sotto il punto di vista politico- criminale275. Si è in particolare osservato che essi risultano non solo ammissibili ma anche preferibili per una serie di ragioni.

In primo luogo, la principale motivazione che si rinviene a favore della tecnica del pericolo astratto è legata al rango dei beni da tutelare, ossia ai beni c.d. superindividuali. L’offesa agli interessi diffusi e collettivi è capace di incidere su una pluralità di posizioni individuali, costituendo dunque lo strumento concettuale per un’anticipazione della tutela276_{. Il carattere superindividuale di alcuni beni, come ad}

esempio l’ambiente ovvero il corretto funzionamento dei mercati finanziari, fa sì che la loro offesa si presti ad essere tipizzata maggiormente in termini di pericolo, piuttosto che di danno277_{. Viceversa, se si ammettessero soltanto gli schemi dei reati di pericolo}

concreto o di danno, la tutela penale dei beni giuridici ad ampio raggio verrebbe confinata ad ipotesi del tutto eccezionali. Inoltre, in situazioni in cui il bene giuridico deve essere considerato in bilanciamento con altri beni meritevoli di tutela è necessario effettuare un giudizio di equivalenza - se non addirittura di prevalenza- del bene da tutelare rispetto al bene, pur altissimo, della libertà personale. Laddove sussistano simili esigenze di tutela, il principio di offensività può incontrare dei limiti nel principio di bilanciamento dei beni: solo quando i beni costituzionalmente rilevanti siano posti in pericolo grave può accettarsi una flessione del principio di offensività a favore di un’anticipazione della soglia di tutela278_.

L’idea dunque che si possa- e si debba – limitare il controllo tramite il diritto penale alla protezione di beni giuridici tangibili risulta sempre meno comprensibile. Invero, la complessità della società moderna mette a dura prova la concezione del bene giuridico che vorrebbe orientarsi verso interessi tangibili. Così l’illecito penale si

274 _{Si veda M. GALLO, Reati di pericolo, cit., p. 8 per il quale i reati di pericolo astratto devono} considerarsi costituzionalmente illegittimi per il contrasto con il principio di offensività, costituzionalizzato con previsione implicita all’art. 25, comma 2, Cost. Il modello legittimo di illecito penale è, dunque, quello di reato di danno ovvero di pericolo concreto; cfr. F. BRICOLA, Carattere

“sussidiario” del diritto penale e oggetto di tutela, in Studi in memoria di Giacomo Delitala, Giuffrè,

1984, p. 82.

275 _{Così S. CANESTRARI, op. cit., p. 7; G. GRASSO, L’anticipazione della tutela penale: i reati di}

pericolo e i reati di attentato, cit., p. 690.

276 _{Così F. PALAZZO, I confini della tutela penale: selezione dei beni e criteri di criminalizzazione,} cit., p. 474.

277 _{Sul punto, si veda F. GIUNTA, Il diritto penale dell’ambiente in Italia: tutela di beni o tutela di}

funzioni?, cit., p. 1118.

278 _{Per il riferimento al bilanciamento dei beni, si veda G. FIANDACA, Note sui reati di pericolo, cit.,} p. 204 ss.; A. FIORELLA, Reato in generale, cit., p. 796.

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scolora: «la messa in pericolo della circolazione del mercato dei capitali è di un calibro diverso rispetto alla messa in pericolo della salute, ma è appunto una forma moderna di messa in pericolo di determinati interessi, e ciò le conferisce plausibilità»279.

In secondo luogo, a rendere preferibile l’anticipazione della tutela sarebbero le insuperabili difficoltà legate alla prova del nesso causale tra singola condotta ed evento280. Va, infatti, tenuta presente la difficoltà di ledere un bene superindividuale, come ad esempio l’ambiente, con un’unica condotta; è piuttosto una serialità di condotte che può offendere il bene finale. La pericolosità di ogni singola condotta incriminata si aggiunge ad altre azioni analoghe e, considerate nella loro serialità, le condotte acquistano «forza sinergica ulteriore»281. Dunque, l’offesa si presenta come il risultato di effetti connessi derivanti da diverse condotte, in relazione alle quali risulta difficile l’accertamento del nesso eziologico282_.

Tuttavia, anche per gli autori favorevoli alla configurabilità dei reati di pericolo astratto, sussistono alcuni ostacoli. In primo luogo, si richiede che il reato di pericolo astratto sia caratterizzato da un’adeguata tipizzazione, tale da valorizzare le “note” di pericolosità della condotta e da consentire una reale coincidenza tra la condotta tipizzata e la condotta offensiva283.

In secondo luogo, il pericolo astratto deve segnare il limite estremo del diritto penale dell’offesa, oltre la cui soglia è impedita qualsiasi operazione ermeneutica di recupero in chiave di offesa. Si tratta in particolare di evitare i reati-ostacolo, ossia incriminazioni prodromiche rispetto alla realizzazione di azioni pericolose, che puniscono solo la «premessa idonea» per la commissione di altri reati284.

279 _{In detti termini, v. W. HASSEMER, Perché punire è necessario, il Mulino, 2012, pp. 150-151.} 280 _{Così G. INSOLERA, Modello penalistico puro per la tutela dell’ambiente,in Dir. Pen. proc., 1997,} p. 738.

281 _{Così G. DE SANTIS, Diritto penale dell’ambiente, cit., p. 71; F. GIUNTA, Il diritto penale}

dell’ambiente in Italia: tutela di beni o tutela di funzioni?, cit., p. 1116; F. GIUNTA, Tutela dell’ambiente (diritto penale), cit., p. 1153.

282 _{Sul punto, tra gli altri, si veda S. MOCCIA, Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni: tra illusioni}

postmoderne e riflussi illiberali, cit., pp. 368-369.

283 _{Sul punto si vedano G. FIANDACA - E. MUSCO, Diritto penale, cit., p. 218; G. GRASSO,}

L’anticipazione della tutela penale: i reati di pericolo e i reati di attentato, cit., p. 707 ss. È stato inoltre

sottolineato da F. ANGIONI, op. cit., p. 108 ss. che: «[vi sono] fattispecie di pericolo astratto connotate dalla pregnanza semantica degli elementi che la compongono (per es. negli artt. 430, 438 c.p. i concetti di disastro ferroviario e di epidemia). Qui i concetti descrittivi impiegati dal legislatore per delineare il tipo sono così carichi di senso che è difficile immaginare un fatto tipico che non sia nello stesso tempo concretamente pericoloso o lesivo per il bene giuridico tutelato».

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2.5.2. Argomenti contrari alla configurazione dei reati di pericolo